Blockchain, savoir-faire et secret d'affaires

Blockchain, savoir-faire et secret d'affaires (volet 3/3)

Cet article est le troisième d’une série de quatre brèves publiées au cours du mois de septembre visant à mettre en lumière le rôle que la technologie Blockchain est susceptible de jouer afin de protéger, au-delà des créations, les savoir-faire des entreprises.

La directive n° 2016/943 du 8 juin 2016, que la France devra impérativement transposer en droit interne avant le 9 juin 2018, vise à protéger les « savoir-faire et informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) » contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites.

Cela consiste notamment à :

  • Mettre en place dans les ordres juridiques nationaux une protection uniformisée exclusivement civile,
  • Et fixer un seuil minimum de protection «sans préjudice de la possibilité pour les Etats membres de prévoir une protection plus étendue » (considérant 10 de la Directive).

Elle présente la particularité d’adopter une nature hybride : alors que la caractérisation des actes illicites rappelle le droit de la concurrence déloyale, les remèdes et les sanctions sont, eux, largement inspirés des droits de propriété intellectuelle.

Une conciliation entre principes légaux

La protection des secrets d’affaires n’est pas absolue et s’insère dans le cadre légal préexistant. Ainsi, comme le rappelle l’article 1 de la Directive, la protection qu’offre cette dernière ne porte atteinte :

  • Ni à l’exercice de la liberté d’expression et d’information garantie par la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne et par la Convention EDH ;
  • Ni aux règles de l’Union ou aux règles nationales, qui sont susceptibles d’exiger la révélation de secrets d’affaires au public, aux autorités administratives ou judiciaires pour des motifs d’intérêt public. Ces règles peuvent également obliger ou autoriser les institutions ou les autorités à divulguer des informations communiquées par ces entreprises.

L’article 1 énonce également que la protection des secrets d’affaires telle qu’édictée dans la directive ne doit pas permettre de restreindre la mobilité des « travailleurs », notamment :

  • En limitant l’utilisation par les « travailleurs» d’informations qui ne constituent pas un secret d’affaires tel qu’il est défini à l’article 2, point 1) ;
  • En limitant l’utilisation par les « travailleurs» de l’expérience et des compétences acquises de manière honnête dans l’exercice normal de leurs fonctions ;
  • En imposant aux « travailleurs» dans leur contrat de travail des restrictions supplémentaires autres que celles imposées conformément au droit de l’Union ou au droit national.

Il est également précisé que la directive ne doit pas porter atteinte à l’autonomie des partenaires sociaux pour conclure des conventions collectives.

Une définition extensive

Il faut observer que l’article 2 de la directive donne une définition très large des secrets d’affaires. Cette définition uniformisée est structurée autour de trois conditions cumulatives :

  • Des informations Secrètes : dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments (modification par le Conseil de l’UE en date du 25 mai 2016), elles ne sont généralement pas connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles.
  • Ces informations ont une valeur commerciale, actuelle ou potentielle, parce qu’elles sont secrètes. Le considérant 14 précisait déjà qu’il s’agit également d’informations dont l’obtention illicite créerait un préjudice au détenteur légitime.
  • Ces informations font l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes.

Cette définition extensive permet d’appréhender potentiellement, et donc protéger, un grand nombre d’informations.

Des agissements fautifs envisagés très largement

Conformément à l’article 4 de la directive, les détenteurs ont le droit de s’opposer à 4 types de comportements illicites :

  1. L’obtention du secret, lorsqu’elle résulte :
  • d’un accès non autorisé, d’une appropriation ou d’une copie illicite de tout élément contenant le secret d’affaires, où à partir duquel il peut être déduit ;
  • et plus largement de tout comportement contraire aux usages honnêtes ;
  1. L’utilisation ou la divulgation du secret, lorsqu’elle est réalisée :
  • par une personne l’ayant obtenu de façon illicite;
  • par une personne agissant en violation d’un accord de confidentialité ou de toute obligation de ne pas divulguer ou de limiter l’utilisation du secret d’affaires ;
  1. L’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret, par une autre personne, lorsqu’elle savait ou aurait dû savoir que ledit secret avait été divulgué ou était utilisé de manière illicite – on peut alors parler ;
  2. La production, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation ou le stockage à ces fins de biens en infraction, lorsque la personne qui exerce ces activités savait ou aurait dû savoir que ledit secret était utilisé de manière illicite, au sens de 4§3. On peut alors parler d’ « atteinte par incorporation d’un secret à un produit »

Cas d’obtention licite de secrets d’affaires

Dans la mesure où la protection ne confère aucun droit exclusif et que seule l’appréhension ou la divulgation fautive sont sanctionnées, l’obtention de secrets d’affaires est licite lorsqu’elle résulte :

  • D’une découverte ou d’une création indépendante (art.3§1.a) ;
  • De l’observation de l’étude, du démontage ou du test d’un produit ou d’un objet mis à la disposition du public, ou qui est licitement en possession de la personne qui obtient l’information (art.3§1.b) ;
  • De toute autre pratique conforme aux usages commerciales honnêtes (art.3§1.d) ;
  • D’actions requises ou autorisées par les lois de l’Union ou par les lois nationales (art.3§2) – cette disposition tend à éviter que les services fiscaux, sanitaires, ou encore douaniers se voient opposer le secret d’affaires dans le cadre de leurs activités.
  • De l’exercice du droit des représentants des « travailleurs» à l’information et à la consultation (art.3§1.c).

Exceptions exonérant l’atteinte au secret d’affaires

La directive prévoit des cas dans lesquels l’atteinte au secret d’affaires est certes caractérisée, mais exonérée : il s’agit des cas du droit à l’information et des lanceurs d’alerte. L’article 5 prévoit en ce sens que les Etats membres veillent à ce qu’une demande d’application des dispositions de la directive soit rejetée lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret d’affaires a eu lieu :

  • Dans l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information tel qu’il résulte de la Charte des droits fondamentaux de l’Union (cas des affaires « Panamagate», « Tafta » etc.) ;
  • Pour révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale directement pertinents ; (modifications par le Conseil de l’UE en date du 25 mai 2016), à condition que le « défendeur» ait agi dans le but de protéger l’intérêt général ;
  • Par des travailleurs à leurs représentants dans le cadre de l’exercice par ces représentants de leur fonction pourvu que la divulgation soit nécessaire à l’exercice de ces droits ;
  • Afin de protéger un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union ou par le droit national.

Il est notable que ces garanties soient placées aux articles 1 et 5 de la directive, ceci témoignant de l’importance qui leur est accordée.

Le cadre procédural de la protection des secrets d’affaires

Une lecture combinée des articles 6 et 7 de la directive permet de déterminer les caractéristiques des mesures et procédures qui doivent être mises en place par les Etats  pour protéger les secrets d’affaires. Elles doivent ainsi être:

  • justes et équitables ;
  • simples et peu coûteuses ;
  • effectives et dissuasives ;
  • proportionnées, et dans la même logique ne pas créer d’obstacle au commerce légitime.

L’action visant à mettre en œuvre ces mesures ne doit pas non plus viser à retarder ou restreindre l’accès du défendeur au marché, à l’intimider ou à le harceler. Elle doit d’ailleurs être limitée dans le temps. Si la directive laisse théoriquement aux Etats la liberté de fixer les délais de prescription, l’article 8 précise qu’il ne saurait dépasser 6 ans.

La directive vise ainsi à instaurer un système simple, rapide et efficace de protection des secrets d’affaires, respectueux du principe de la liberté du commerce et de la libre circulation des biens.

Le « couloir de confidentialité » : protection des secrets d’affaires au cours des procédures judiciaires

L’article 9 prévoit que le caractère confidentiel des secrets d’affaires doit être protégé au cours des procédures judiciaires. Les Etats membres doivent ainsi veiller à ce que, dans la situation où une partie aurait formulé une demande dûment motivée visant à qualifier de confidentiel un secret d’affaire, les personnes participant à la procédure judiciaire ne soient pas autorisées à utiliser ou divulguer ledit secret d’affaires.

Sont expressément visés, sans que cette liste ne soit exhaustive, les avocats des parties ou autres représentants, le personnel judiciaire, les témoins, les experts, et les parties elles-mêmes.

De plus, les États membres sont tenus de veiller à ce que les autorités judiciaires puissent prendre les mesures particulières nécessaires pour protéger le caractère confidentiel de tout secret d'affaires utilisé ou mentionné au cours d'une telle procédure judiciaire.

Les mesures peuvent consister en :

  • Une restriction dans l’accès à tout ou partie de documents ;
  • Une limitation dans l’accès aux audiences ;
  • Une mise à la disposition de toute personne autre que celle visée ci-avant, une version non confidentielle de la décision judiciaire dans laquelle les passages relatifs aux secrets ont été supprimés ou biffés.

Les mesures provisoires et conservatoires

Comme le rappelle le 26ème considérant de la directive, l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite d’un secret d’affaires par un tiers peut avoir des conséquences désastreuses pour le détenteur légitime de ce secret, incapable de revenir à la situation qui prévalait avant sa perte.

Ainsi, le détenteur d’un secret peut demander au magistrat, en cas d’atteinte imminente ou avérée, de :

  • Faire cesser ou faire interdire l’utilisation ou la divulgation du secret (rappel des produits, etc.)
  • Faire interdire – provisoirement ou définitivement - la production, l’importation, l’exportation, la mise sur le marché ou l’utilisation des produits en infraction ;
  • Saisir les produits présumés en infraction ou les retirer du marché (voire les remettre à des organisations caritatives) pour empêcher leur circulation sur le marché ;
  • Adopter en cas d’atteinte avérée des « mesures correctives appropriées » et notamment des mesures permettant la « suppression du caractère infractionnel » du bien ;
  • Condamner le défendeur à des dommages et intérêts (art. 14)
  • Ordonner des publications judiciaires (art. 15)

Les juridictions pourront cependant subordonner la poursuite de l’utilisation illicite alléguée à la constitution, par le requérant, de garanties destinées à assurer l’indemnisation du défendeur (au moyen d’une « caution adéquate », ou d’une garantie équivalente).

Précisons que les magistrats saisis d’une demande sont naturellement invités à procéder aux vérifications habituelles (existence du secret, le demandeur est bien le détenteur légitime, caractère illicite des agissements, etc.).

Les mesures provisoires sont ensuite susceptibles d’être révoquées, ou de cesser de produire leurs effets :

  • Si une action n’est pas engagée au fond dans un délai maximal de 20 jours ouvrables ou 31 jours civils ;
  • Si le caractère de secret d’affaires disparaît pour des raisons qui ne dépendent pas du défendeur.

Critères d’appréciation des demandes formulées devant les magistrats

Les autorités judiciaires compétentes ont « l’obligation de prendre en considération » pour apprécier le bien-fondé d’une demande et une réparation éventuelle les circonstances particulières de l’espèce, y compris, s’il y a lieu :

  • La valeur ou d’autres caractéristiques du secret d’affaires ;
  • Les « mesures prises pour protéger le secret d’affaires » ;
  • Le comportement du défendeur lors de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation du secret d’affaires ;
  • L’incidence de l’utilisation ou de la divulgation illicite du secret d’affaires
  • Les intérêts légitimes des parties et l’incidence que l’octroi ou le refus de ces mesures pourrait avoir sur les parties ;
  • Les intérêts légitimes des tiers ;
  • L’intérêt public ;
  • La sauvegarde des droits fondamentaux.

En bref…

La directive impose aux Etats d’instaurer une protection équilibrée des secrets d’affaires en intégrant dans leur droit national :

  • Une définition large et uniformisée des secrets d’affaires ;
  • Une typologie extensive des atteintes aux secrets d’affaires ;
  • Une protection non exclusive et respectueuse des autres droits existants, de la liberté du commerce ;
  • Une procédure judiciaire confidentielle adaptée à la nature des secrets d’affaires et imposant au magistrat de prendre en compte de nombreux éléments factuels ;
  • Des modes de réparation variés et mesurés ;
  • Des garanties visant à moraliser l’action du demandeur ;

Il conviendra d’examiner avec attention le texte de transposition qui devra intervenir avant le 9 juin 2018, mais plusieurs mesures peuvent et doivent dès à présentes être mises en place dans les entreprises, la directive étant entrée en vigueur le 6 juillet 2016.

 

 


Blockchain, savoir-faire et secret d'affaires

Blockchain, savoir-faire et secret d'affaires (volet 2/3)

Cet article est le deuxième d’une série de quatre brèves publiées au cours du mois de septembre visant à mettre en lumière le rôle que la technologie Blockchain est susceptible de jouer afin de protéger, au-delà des créations, les savoir-faire des entreprises.


Nous mettions en lumière dans notre premier article que la protection du secret, à l’échelle française, ne bénéficiait pas d’une protection uniforme. Ce constat est également transposable à l’échelle internationale.

A l’échelle de l’OMC, l’Accord sur les Aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui touchent au Commerce (ADPIC) signé le 15 avril 1994 à Marrakech contient un article 39 « Protection des renseignements non divulgués ».
Les dispositions de cet article sont relatives à la protection des secrets d’affaires contre leur obtention, leur utilisation ou leur divulgation illicite par des tiers. Cet accord permet ainsi de constituer une base commune qui lie les Etats signataires, ces derniers comptant notamment la France, le Royaume-Uni, l’Allemagne, et les Etats-Unis.
Il présente cependant l’important inconvénient de ne pas être directement applicable aux ressortissants des pays signataires.

Le patchwork ainsi composé par les différents droits nationaux offre une protection inégale et peu sécurisante du secret des affaires à l’échelle internationale.

Ce constat est d’autant plus flagrant que, pour certains pays, la protection du secret d’affaires n’est pas légale mais jurisprudentielle : c’est le cas en Angleterre ou en Inde.

Dans d’autres pays ensuite, la protection du secret d’affaires est bien assurée par des lois, mais ces textes ne sont pas spécifiques au secret d’affaires :

  • En Irlande par exemple, la protection du secret d’affaires est assurée à travers la législation sur les données personnelles,
  • En Italie, c’est la responsabilité civile qui sert de fondement,
  • En Pologne, le droit du travail trouve cette fois à s’appliquer.

Dans d’autres pays enfin, la protection est assurée par des textes spécifiques.
Aux Etats-Unis, il s’agit du Defend Trade Secrets Act of 2016 (signé par le Président Obama le 11 mai 2016) qui modifie l’Economic Espionage Act of 1996.

Ce texte présente plusieurs caractéristiques notables :

  • Il crée un recours civil fédéral pour détournement des secrets d’affaires,
  • Il repose sur une définition large du secret d’affaires et des atteintes portées à celui-ci,
  • Il prévoit également la possibilité de saisies ex parte dans des “circonstances exceptionnelles”,
  • Il permet de sanctionner le vol de secret d’affaires par une amende allant jusqu’à 5 millions de dollars ou une amende correspondant à 3 fois la valeur du secret d’affaires volé.

Mais il existe aussi des textes spécifiques en Suède, au Japon, en Suisse…[1]

Si la protection du secret peut s’avérer complexe face à  cette multitude de régimes, la directive du 8 juin 2016, qui devra être transposée au plus tard le 9 juin 2018, vise cependant à uniformiser la protection du secret des affaires au niveau européen.

En 2013, la proposition de la Directive faisait déjà le même constat qu’exposé plus haut :

« L’hétérogénéité et la fragmentation actuelle du cadre juridique en matière de protection des secrets d’affaires (…) entrave la R&D transfrontière et la circulation des connaissances innovantes en affaiblissant la capacité des entreprises européennes de réagir aux attaques malhonnêtes à l’encontre de leur savoir-faire ».

Comme nous le préciserons dans un futur article s’inscrivant sans notre série, la Directive vise ainsi à uniformiser le régime de protection des secrets d’affaires en créant une définition commune et en listant les moyens permettant de sanctionner la divulgation, l’obtention et l’utilisation illicites d’informations commerciales confidentielles. Elle permet d’introduire la notion de « dispositions raisonnables », que nous articulerons avec l’opportunité pour les entreprises d’avoir recours à la technologie Blockchain.

 


[1] Source : CCI la protection des secrets d’affaires septembre 2014


Blockchain, savoir-faire et secret d'affaires

Blockchain, savoir-faire et secret d'affaires (volet 1/3)

L’intérêt de la Blockchain est de plus en plus mis en évidence pour assurer la preuve d’existence des droits de propriété intellectuelle, et des initiatives se développent dans le monde entier à ce sujet afin de protéger les créations. En revanche, la question de la protection des savoir-faire par la Blockchain est bien moins évoquée, alors qu’ils semblent pouvoir bénéficier de la protection assurée par cette technologie révolutionnaire de manière similaire.

Une série de quatre articles publiés au cours du mois de septembre aura ainsi pour objet d’alimenter ce débat encore naissant.

En France la protection du secret ne découle pas d’un régime juridique uniforme.

En France et à l’heure actuelle, la protection du secret résulte de nombreux textes à portée nationale et de la jurisprudence, mais en tout état de cause ne découle pas d’un régime juridique uniforme.

Certains textes pénaux concernent un secteur d’activité ou une catégorie de personnes, qui peuvent ou non recouper le secret d’affaires :

  • Le secret médical (article L. 1110-4 du Code de la santé publique) couvre l’ensemble des informations portées à la connaissance du professionnel de santé.
  • Le secret bancaire (article L. 511-33 du Code monétaire et financier) désigne l'obligation légale à laquelle est tenu le personnel d'un établissement bancaire, vis-à-vis des informations dont il dispose sur ses clients.
  • Le secret de l’instruction (article 11 du Code de procédure pénale) s'impose à toute personne appelée à prêter son concours professionnel à l'instruction : magistrats, greffiers, policiers, gendarmes, experts judiciaires…
  • Le secret professionnel (article 226-13 du Code pénal) concerne toute personne qui, dans son état ou sa profession, a reçu des informations auxquelles la loi accorde le caractère de secret : notaire, avocat, comptable, médecin, banquier, facteur...
  • Le délit d’initié (article 256-1 du Code monétaire et financier) est l'infraction que commet l'initié qui effectue des opérations sur valeurs mobilières ou sur marchandises à l'égard desquelles il possède des informations privilégiées et dont il tire profit avant que ces informations ne soient connues du public.

En outre, la protection des informations divulguées dans un cadre précontractuel ou contractuel a été renforcée par la réforme du droit des contrats, applicable depuis le 1er octobre 2016 :

  • Dans la phase de négociations, l’article 1112-2 nouveau du Code civil dispose que “celui qui utilise sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité extracontractuelle”.
  • Quant aux contrats, la réforme a renforcé le devoir de loyauté désormais fondé sur le nouvel article 1104 alinéa 3 du Code civil (anciennement article 1134 alinéa 3). Cette modification législative est en réalité venue entériner une jurisprudence bien établie selon laquelle “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi.” (Cass. Com. 2 mai 2007, n°05-20709)
  • Egalement, le secret de fabrique est protégé en droit français : “Le fait pour un directeur ou un salarié d’une entreprise de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrique est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende” (article L 621-1 CPI). Ainsi, ont par exemple été qualifiés de « secrets de fabrique » par la jurisprudence : "Des procédés ou des tours de main-d’œuvre ignorés du concurrent" (Com. 13 juillet 1966), "Des procédés de fabrication qui permettent une amélioration de la production et une diminution du prix de revient" (CA Paris, 13 juin 1972), "Les formules de certains composants" (CA Paris, 3 juillet 1975)

L’article L. 611-7 §3 Code de la propriété intellectuelle précise par ailleurs que "Le salarié et l’employeur s’abstiennent de toute divulgation sur l’invention, de nature à compromettre les droits sur le brevet".

Des dispositions similaires existent en outre dans le code du travail (aux articles L.1227-1, L.2143-21 et L.2313-13§4) et dans le code pénal, dont l’article 226-13 dispose que " la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. 

Ces textes étant spécifiques à un secteur d’activité ou à une catégorie de personnes, l’interprétation par la jurisprudence de la protection du secret de fabrique est tout aussi propre aux cadres considérés :

  • En droit social : Il a été retenu par les juges, dans le cadre de l’industrie Télécom (SFR), que le juge prud’homal ne peut ordonner à une entreprise de communiquer à ses salariés un contrat commercial la liant à une autre entreprise, dans des conditions impropres à préserver la légitime protection des données confidentielles qui figurent dans cet acte. (Cass. Soc. 25 octobre 2011 n°10-24397) Dans l’industrie du papier et du carton, la jurisprudence considère que la transmission d’un document portant la mention " confidentiel " par un salarié à un cocontractant habituel et de longue date de la société n’est pas nécessairement constitutive d’une faute (Cass. Soc. 17 novembre 2011 n°10-19751).
  • En droit pénal : Dans la cas d’une entreprise de fabrication d’accessoires pour cloisons et plafonds, il a été affirmé que le délit de révélation d'un secret présuppose l'existence d'une information portant sur un procédé de fabrication que son détenteur s'est efforcé de maintenir secrète (Cass. crim., 19-09-2006, n° 05-85.360)
  • En droit de la propriété intellectuelle : Relativement à l’industrie électrique, la jurisprudence a retenu que le délit de divulgation du secret de fabrique est commis lorsqu’un ingénieur reproduit, pour son nouvel employeur concurrent de son ancienne entreprise, un dispositif de fabrication dont il connait l’utilité et le caractère secret (CA Paris, 13 juin 1972)

Si une violation du secret est caractérisée, elle peut générer en droit français deux types de responsabilités :

  • Une responsabilité civile délictuelle, d’abord, sur le fondement de la concurrence déloyale et/ou du parasitisme (article 1382 du Code civil). La Cour de cassation a ainsi déjà pu considérer, dans le cadre de l’industrie plastique, que "constitue un acte de concurrence déloyale le fait pour une société d’utiliser le savoir-faire propre à une autre société et détourné par un ancien employé de cette dernière" (Cass.com. 24 avril 2007)
  • Une responsabilité pénale, ensuite, par le biais de l’infraction pénale de maintien dans un Système de Traitement Automatique des Données (STAD) et/ou vol (articles 323-1 et suivants du Code pénal). La jurisprudence a ainsi retenu : "Attendu qu’en l’état de ces énonciations, dépourvues d’insuffisance comme de contradiction, et d’où il résulte que M.X… s’est maintenu dans un système de traitement automatisé après avoir découvert que celui-ci était protégé et a soustrait des données qu’il a utilisées sans le consentement de leur propriétaire (l’ANSES), la cour d’appel, qui a caractérisé les délits en tous leurs éléments, a justifié sa décision" – Agence Nationale de Sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES) (Cass. Crim. 20 mai 2015)

Depuis 2012, deux tentatives françaises d'uniformisation sont restées vaines:

Monsieur Bernard Carayon, le 23 janvier 2012, a formulé une proposition de loi prévoyant l’instauration d’un délit pénal de violation de secret des affaires. Il reposait sur un système de classement des informations confidentielles par l’apposition d’une mention "confidentiel entreprise" n’incriminait pas la tentative, ni le détournement des informations… Cette proposition votée à l’Assemblée le 23 janvier 2012, n’a pas été votée au Sénat. Monsieur Bruno Le Roux, ensuite, a formulé le 16 juillet 2014 une nouvelle proposition visant à établir une protection civile et pénale. Elle prévoyait une infraction de violation du secret d’affaires assortie d’une peine de 3 ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende.

Cependant, la directive du 8 juin 2016, qui devra être transposée au plus tard le 9 juin 2018, uniformise la protection du secret des affaires au niveau européen.

Pour que des informations soient qualifiées de « secrets d’affaires », et bénéficient ainsi de la protection afférente, trois conditions cumulatives doivent être remplies, à savoir :

  • Être secrètes
  • Avoir une valeur commerciale (actuelle ou potentielle) du fait de ce secret,
  • Mais aussi faire l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes.

Les informations identifiées comme étant les plus importantes doivent ainsi être protégées par tous moyens, et la preuve des mesures prises doit être conservée pour constituer des " dispositions raisonnables " au sens de la directive sur la protection des savoir-faire et des secrets d’affaires.

La directive, cependant, ne définit pas quelles sont les dispositions raisonnables à prendre pour bénéficier de la protection du secret des affaires.

Cependant, selon toute vraisemblance, l’inscription d’un secret d’affaires dans la blockchain devrait s’analyser comme une " disposition raisonnable " de nature à permettre sa protection, ce que le Juge français pourrait être amené à confirmer dans de prochaines décisions. En effet, dans la mesure où seule l’empreinte du secret d’affaires est ancrée dans la Blockchain et non le contenu confidentiel lui-même, aucune divulgation ne découlera de cet acte qui établira de façon certaine la datation et l’intégrité dudit secret d’affaires.


Panorama des applications de la-Blockchain en propriété intellectuelle

Panorama des applications de la Blockchain en propriété intellectuelle

Qu’est-ce que la blockchain ?

La blockchain bitcoin est un réseau électronique qui fonctionne selon une technique de peer to peer, comme un vaste registre public intégrant l’ensemble des transactions effectuées par ses utilisateurs depuis sa création en 2009. Ces transactions sont regroupées à l’intérieur de blocs, eux-mêmes classés de façon chronologique, du plus ancien au plus récent. Chaque bloc contient des informations relatives au bloc précédent de telle sorte qu’il est impossible de le modifier sans avoir à modifier toute la chaîne de blocs en aval. De plus, tous les utilisateurs peuvent télécharger l’intégralité de la blockchain et vérifier à tout moment son intégrité.

Le contrôle de la blockchain est donc décentralisé.

La blockchain permet, dans le domaine de la propriété intellectuelle, trois grands cas d’usages qui donnent chacun lieu à des applications multiples et innovantes.

Premier cas d’usage - Registre de données :

La blockchain permet d’enregistrer et de stocker de manière pérenne et infalsifiable des informations, ce qui est souvent présenté sous l’expression « notariat électronique ».

Exemples : Stampery, Blockcerts et BlockchainyourIp

Stampery propose l’enregistrement de documents via la technologie blockchain Bitcoin.

Basée à Madrid, elle a été créée en avril 2015.  Elle est utilisée pour assurer l’existence, l’intégrité et l’attribution des communications, des processus et des données de toutes natures (fichiers, emails, etc). Un partenariat a été annoncé en mars 2016 pour permettre à tous les e-résidents estoniens de certifier leurs documents et communications.

Blockcerts est une solution de certification des diplômes.

Elle a été créée en 2015 à Cambridge par l’éditeur de logiciels Learning Machine et MIT Media Lab. Les lauréats chargent leur diplôme sur Blockcerts afin que le site « hashe » la copie numérique dudit diplôme. Ainsi, lorsque l’étudiant postule à un emploi ou un stage, il pourra joindre à son dossier de candidature la version numérique de son diplôme, le hash dudit diplôme et le hash de la transaction blockchain. Cette procédure constituant une preuve cryptographique, l’entreprise qui le souhaiterait pourra ainsi vérifier la réalité de l’obtention du diplôme par le candidat.

BlockchainyourIp est une solution de protection de créations, innovations, et savoir-faire.

BlockchainyourIp ancre dans la blockchain Bitcoin l’empreinte numérique d’un document, ce qui lui donne une date certaine. Le rapprochement entre l’empreinte et le document permet d’établir une preuve d’existence, et peut être rapportée devant les tribunaux pour établir l’antériorité de la création. BlockchainyourIp devient ainsi un moyen supplémentaire de preuve, avec comme particularité l’usage de la blockchain.

Deuxième cas d’usage – Technologie d’authentification des produits :

La blockchain permet d’assurer la traçabilité et de vérifier l’authenticité des produits. Elle pourrait, dans ces conditions constituer un outil essentiel d’identification des faux produits sur le marché. En inscrivant chaque étape de la vie d'un produit dans une blockchain, de la fabrication au transport final pour mise sur le marché, la traçabilité intégrale et inaltérable est ainsi assurée.

Exemples : Everledger et VeChain

Everledger : Solution basée sur la fonction de certification et de traçabilité appliquée aux diamants.

Créée en avril 2015 à Londres, elle s’appuie sur la technologie blockchain pour proposer un service de certification capable de prouver la provenance et d’identifier le propriétaire des diamants enregistrés dans son grand livre. Jusqu'à présent, près d’un million de diamants ont été inscrits.

VeChain : Solution basée sur la fonction de traçabilité appliquée aux produits de grande consommation dans une logique de transparence totale.

Créée en novembre 2016 à Singapour, cette solution répond aux problématiques de traçabilité de tous les produits, y compris alimentaires, en rendant la fabrication et la chaîne d'approvisionnement des produits, publiques, transparentes et traçables par le monde entier. Elle permet à tous de contrôler l’origine de production, l’élaboration, le mode de livraison d’un produit, ce qui assure donc une traçabilité totale du cycle de production et de commercialisation d’un produit.

Troisième cas d’usage – Outil de gestion d’exploitation des droits (les smarts contracts).

Cette fonction a été développée par la blockchain Ethereum.

Ethereum est une solution inventée par Vitalik Buterin au Canada en 2013. The Ethereum Foundation, organisme à but non lucratif, a été créée pour promouvoir le développement de cette technologie fondée sur un protocole d'échanges décentralisés permettant la création, par les utilisateurs, de contrats intelligents grâce à un langage. Les utilisateurs du réseau d’Ethereum ne se contentent pas de valider des transactions monétaires avec la crypto-monnaie « Ether » ; ils exécutent du code qui permet la mise en place des smart contracts.

Ces « smarts contracts » désignent, selon Blockchain Partner, « des programmes autonomes qui, une fois démarrés, exécutent automatiquement des conditions définies au préalable. Ils fonctionnent comme toute instruction conditionnelle de type « If – then » (si telle condition est vérifiée, alors telle conséquence s’exécute) ».

Exemples : Slock-it et Augur.

Slock-it est spécialisée dans les objets connectés sur la blockchain. 

Elle a été créée en 2015 en Allemagne. Il s'agit de créer l'infrastructure de l’économie du partage. Son slogan est « Louez, vendez ou partagez tout ce que vous voulez ». Un lien est ainsi établi entre un objet connecté, par exemple une serrure d'appartement et la blockchain.

Augur a développé une solution de paris en ligne

Elle a été créée en 2015 aux Etats-Unis. Le joueur mise une somme d’argent sur la réalisation ou non d'un événement, et obtiendra des gains en cas de bonne prédiction.

En parallèle de ces applications, la blockchain investit d’autres secteurs, comme celui de la musique.

La blockchain est reconnue comme un outil pertinent en termes de gestion d’exploitation des droits musicaux

L’initiative récente de la SACEM, de l’ASCAP et de la PRS For Music confirme la pertinence de la blockchain comme outil de gestion d’exploitation des droits d’auteurs. La SACEM a, en effet, annoncé le 11 avril 2017 s’associer à ses homologues américain et britannique, l’ASCAP (American Society for Composers Authors and Publishers), et la PRS for Music (Performing Right Society for Music), afin de construire un projet de « blockchain » destiné à mieux identifier les œuvres musicales.

Pour ce faire, elles souhaitent :

  • Mettre au point un prototype de gestion partagée des informations relatives aux droits d’auteur, sous forme de base de métadonnées d’œuvres musicales ;
  • Collaborer avec IBM pour exploiter la technologie « blockchain open source » de la Linux Foundation afin de gérer et préciser les liens existants entre les ISRCs (codes internationaux normalisés des enregistrements musicaux) et les ISWCs (codes internationaux normalisés pour les œuvres musicales) ;
  • Optimiser l’identification des ayants-droit pour ainsi réduire les risques d’erreur et limiter les coûts.

Une deuxième phase verra ensuite se dessiner l’expérimentation de la capacité de traitement d’un plus grand volume d’œuvres : 10 millions d’œuvres sont en cours de partage afin de constituer une base de 30 millions de liens. A terme, les 170 sociétés d’auteurs mondiales et autres acteurs de cette industrie (Spotify, YouTube etc.) pourraient utiliser ce registre virtuel. Toutefois, une fois rendue publique, l’utilisation de la blockchain posera d’importantes questions de gouvernance : comment s’organise la gestion des « smart contracts », qui est propriétaire des données, quels sont les devoirs et les droits de chaque contributeur etc.

 La blockchain opère donc, dans le domaine de la propriété intellectuelle, une vraie révolution juridique, permettant à la fois la sauvegarde de données probatoires, la traçabilité des produits, et la mise en place de programmes autonomes (Smarts contracts) susceptibles de simplifier significativement l’exploitation des droits.