Créations

Création par intelligence artificielle : comment la protéger ?

De nos jours, l’intelligence artificielle (IA pour les intimes) touche un nombre croissant de secteurs de l’industrie, de la reconnaissance vocale aux voitures autonomes, en passant par la justice prédictive… L’intelligence artificielle révolutionne nos vies, nos manières de penser et de créer. Mais l’IA qui crée ou qui innove a-t-elle les mêmes droits que l’Homme qui innove ou qui crée ? D’ailleurs peut-on personnifier l’intelligence artificielle au point de lui reconnaître des droits ? Tel est le débat – presque philosophique – sous-jacent à celui de la création par intelligence artificielle.

La protection de l’intelligence artificielle elle-même par le droit de la propriété intellectuelle

Ces dernières années, la conception et la mise au point de nouveaux algorithmes autoapprenant s’est accélérée considérablement. Si bien que de plus en plus de grandes entreprises de la tech déploient désormais leur propre intelligence artificielle[1] et souhaitent la protéger par le droit de la propriété intellectuelle.

Qu’est-ce qu’une intelligence artificielle ?

Mais se demander comment une IA peut-être protégée oblige à définir préalablement ce qu’est une IA. Dans les années 1950, des chercheurs comme Turing ou McCarty commencent à mettre au point les premiers types d’intelligence artificielle, programmes par lesquelles la machine apprend de son expérience et s’adapte aux nouvelles situations. Au fil du temps, l’apprentissage machine (machine learning) s'est développé, suivi par l’apprentissage profond (deep learning), sous-catégorie du machine learning.

L’apprentissage machine consiste à “entraîner” la machine à (par exemple) reconnaître un chien sur une photo. L’entraînement consiste à montrer le plus possible d’images de chien à la machine, qui sera ensuite capable de reconnaître, sur une photo qu’elle n’aura jamais vue, un animal comme étant effectivement un chien : c'est la capacité de généralisation. Ce mode de fonctionnement a des applications pratiques comme la lecture sémantique de textes, qui sert de substrat à la classification des décisions de justices en bases de données référencées. Mais le problème du machine learning est qu’une fois la machine entraînée à reconnaître des chiens, il faudra la reprogrammer et refaire l’entraînement si l’on souhaite désormais lui faire reconnaître des chats.

C'est pourquoi, depuis 2012, l’apprentissage profond (ou deep learning) s’est de plus en plus développé. Ce mode de fonctionnement repose sur la superposition de couches de « neurones » interconnectés (d’où le caractère « profond » de l’apprentissage). Le deep learning est plus efficace et plus précis que le machine learning, à condition d'être alimenté en données. Chaque couche neuronale a des rôles distincts. Dans l’exemple donné plus haut de reconnaissance de chien sur des images, il faut imaginer que la première couche de neurones a pour mission d’extraire des caractéristiques simples (telles que la présence de contours sur l’image), caractéristiques que la deuxième couche de neurones combinera pour élaborer des concepts de plus en plus abstraits et élaborés, pour qu’enfin la troisième couche prenne une décision : l’animal sur l’image est un chien, ou bien un chat. Ce mode de fonctionnement permet une plus grande liberté de mouvement, puisque la machine apprendra de chaque expérience et sera capable de distinguer de plus en plus d’espèce d’animaux (dans notre exemple), sans nécessairement y avoir été entraînée par l’homme. D’ailleurs, de nos jours, l’intelligence artificielle bénéficie d’une source gigantesque de « nourriture » : le Big Data, dans laquelle elle peut puiser pour s’entraîner et sans cesse s’améliorer et qui est indispensable à son efficacité.

Ainsi en résumé, l’intelligence artificielle est un procédé qui produit lui-même des réalisations ou des concepts. L’intérêt pratique de l’utilisation d’un tel procédé est qu’en étant dépourvu de l’affect humain du chercheur, l’IA est capable d’aller explorer des terrains de réflexion très éloignés de son champ initial de recherche, est capable de trouver des solutions auquel le chercheur n’aurait jamais pensé. C'est la raison pour laquelle l’intelligence artificielle est par exemple très utilisée en matière de recherches pharmaceutiques, pour trouver de nouvelles molécules ou de nouveaux usages thérapeutiques à des molécules déjà connues. Mais lorsque l’on a créé une intelligence artificielle, peut-on empêcher ses concurrents de se l’approprier ?

L’intelligence artificielle : une œuvre de l’esprit ?

Avant d’être le « robot » ou la « machine » dont on parle souvent à propos de l’IA, il faut se rappeler que, techniquement, une intelligence artificielle est un programme d’ordinateur. Or les programmes d’ordinateur sont, en droit français, protégés par le droit d’auteur.

Ainsi, selon les articles L.111-1 et suivants du CPI, l’auteur d’une œuvre de l’esprit bénéficie sur cette œuvre d’un droit (le droit d’auteur), ce que l’article L.112-2 13° du même code précise expressément. Toutefois, encore faut-il que l’œuvre soit originale, c’est-à-dire qu’elle reflète l’empreinte de la personnalité de l’auteur, selon la formule consacrée. Une intelligence artificielle sera donc protégée elle-même par le droit d’auteur, à la condition que son concepteur en fasse quelque chose de vraiment personnel, au travers duquel sa personnalité en tant que concepteur pourra s’exprimer et se ressentir.

L’intelligence artificielle : une invention brevetable ?

A priori, si l’intelligence artificielle remplit toutes les conditions de brevetabilité de l’article L.611-10 du Code de la propriété intellectuelle, il n’y a aucune raison de lui refuser la protection par le droit des brevets. Mais le droit français connait un système d’exclusion de la brevetabilité : toutes les découvertes « non-techniques » ne sont pas des inventions au sens juridique[2]. Ainsi, la brevetabilité des méthodes mathématiques, les principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles et les logiciels sont exclus en tant que tels du champ de la protection par brevet. Ainsi, si une demande de brevet portant sur une intelligence artificielle ne vise que des concepts abstraits (concepts purement mathématiques par exemple), la demande sera rejetée, puisque considérée comme ne portant pas sur une invention. Par exemple, seront refusés à l’enregistrement les demandes portant sur des procédés de classification utilisant le deep learning ou un réseau neuronal, ce qui qui est trop abstrait, donc non-technique.

Il semble donc qu’il faille que la demande de brevet incorporant une intelligence artificielle comporte une part plus importante de « concret ». En pratique, il est plutôt aisé pour le déposant de se référer à un système physique, tangible : il n’y a qu’à indiquer que la demande de brevet vise une invention qui fait intervenir l’intelligence artificielle, au lieu de viser l’intelligence artificielle elle-même. Tel est le cas d’un réseau neuronal équipant un moniteur de fréquence cardiaque (invention technique) et fonctionnement grâce à une IA. Mais attention toutefois, tout n’est pas considéré comme une réalisation technique. Il a été jugé qu’une IA capable de « lire » des textes sémantiquement pour classer des documents n’avait pas de dimension technique et n’était qu’une application linguistique[3]. Les offices de brevets ont néanmoins souhaité réagir à cette évolution technologique en mettant en place des divisions d’examen mixtes, incluant des examinateurs experts en intelligence artificielle.

La protection des productions de l’intelligence artificielle par la propriété intellectuelle

Plus encore que la protection de l’IA en elle-même, c'est bien la problématique de la création ou de l’innovation réalisée par une intelligence artificielle qui posera des questions juridiques fondamentales. En droit de la propriété intellectuelle, la question se pose sous deux angles différents. Lorsque l’IA réalise une création artistique (comme un tableau, un roman ou une chanson), peut-on lui attribuer un droit d’auteur ? Et lorsque l’IA produit une innovation technique en trouvant une solution à laquelle aucun chercheur n’avait pensé (comme une nouvelle molécule pour un médicament), peut-on breveter cette innovation ?

La création par l’intelligence artificielle : un droit d’auteur découlant de l’empreinte de la personnalité de la machine ?

L’actualité a fait découvrir au grand public les talents de peintre de certaines IA, qui terminent d’ailleurs la symphonie inachevée de Schubert, devenant elles-mêmes des créatrices, statut qui était jusqu’à présent réservé à l’Homme. Pour créatrices qu’elles soient, les IA sont-elles des auteurs au sens juridique du terme ?

Il semble que non, et qu’une majorité de la doctrine indique que l’auteur est nécessairement une personne humaine[4]. Cette approche se justifie si l’on considère que la créativité réside dans le processus de création et dans la conscience que l’auteur a de créer. Mais des artistes ayant admis ne pas toujours avoir conscience de réaliser une œuvre lorsqu’ils créaient (du fait de consommation d’alcool ou de drogue par exemple), il faut se demander si la créativité ne résiderait pas plutôt dans l’objet produit. Or cette approche est plus encline à admettre la création artistique par une intelligence artificielle, qui bien qu’elle n’ait pas conscience de créer, produit bel et bien un objet créatif (toujours à condition que cet objet soit original au sens du droit d’auteur).

L’originalité étant l’empreinte de la personnalité de l’auteur, la question qu’il faut alors se poser est la suivante : une intelligence artificielle peut-elle avoir une « personnalité » ? Mais à la réalité, un glissement s’opère de plus en plus, et la doctrine en est venue à retenir que « l’originalité n’est que la nouveauté autrement appréhendée[5] ». A partir de là, la production d’une intelligence artificielle, même si elle ne reflète pas sa « personnalité », peut tout à fait être nouvelle sur le marché de l’art, et par le truchement de l’acception moderne de l’originalité, protégeable. Ce n’est pour l’heure que du droit prospectif et le droit français continue aujourd’hui de considérer que l’œuvre d’une IA n’est pas une œuvre. Mais la solution change de par le monde, et nos voisins Outre-Manche ont prévu dans le Copyright Act de 1988 de faire rentrer les œuvres créées par ordinateur dans le champ de la protection.

Enfin, quant à la titularité de l’œuvre créée par l’intelligence artificielle, à défaut de personnalité juridique et patrimoniale du robot, le titulaire des droits sur l’œuvre est nécessairement une personne physique ou morale, qui pourrait être l’utilisateur, le concepteur ou le propriétaire de la machine par exemple[6], ce qui pourrait constituer une piste de réflexion pour le droit français.

L’innovation par l’intelligence artificielle : peut-on déposer un brevet sur les inventions d’IA ?

On dit souvent que les conditions de brevetabilité de l’article L.611-10 CPI sont « objectives » en ce que, contrairement au droit d’auteur, elles ne nécessitent pas l’empreinte de la personnalité de l’auteur, notion grandement subjective. Rappelons qu’est brevetable une invention nouvelle impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle, en droit français comme en droit européen[7].

Tout d’abord, les inventions réalisées par des intelligences artificielles peuvent sans aucun doute constituer des inventions au sens juridique, soit des « solutions techniques apportées à un problème technique ». La pratique fourmille d’exemples, comme Eve, intelligence artificielle développée par l’université de Manchester, qui sélectionne des composants thérapeutiques et a découvert à un anticancéreux connu une seconde application brevetable contre le paludisme.

En outre, la nouveauté sera le plus souvent une condition remplie, de même que l’activité inventive, c’est-à-dire la non-évidence pour l’homme du métier. En effet, si l’invention avait été évidente pour ledit homme du métier, il n’aurait pas eu recours à une intelligence artificielle. Enfin, l’application industrielle pourra dans de nombreux cas – médicament, composants électroniques, inventions génétiques – être satisfaite par l’invention de l’IA. Ces trois conditions remplies, l’invention réalisée par l’intelligence artificielle pourra faire l’objet d’un brevet d’invention.

Et pourtant, l’Office Européen des Brevets (OEB) a récemment refusé l’enregistrement de deux demandes de brevets portant sur des inventions réalisées par Dabus, une intelligence artificielle, au motif que l’inventeur n’était pas une personne physique[8], ce qui contrevenait à la règle de l’article 81 de la Convention sur le brevet européen. Cette même position est partagée par l’office britannique des brevets qui retient exactement la même position, pour les mêmes raisons. Cela a même conduit l’office américain des brevets (l’USPTO) a lancer une consultation publique sur la question. La plupart des réponses vont au demeurant dans le sens d’une non-brevetabilité des inventions réalisée par intelligence artificielle. Cependant, force est de constater que de plus en plus d’inventions sont réalisées par des robots. Mais en l’absence de protection par brevet, est-ce la fin de l’innovation protégeable et est-ce que la majorité des inventions sera désormais libre de droit ? L’avenir répondra sans doute à ces questions presque plus philosophiques que juridiques.

En définitive, la création par l’intelligence artificielle ne peut pas faire l’objet d’un droit d’auteur et l’innovation réalisée par l’IA ne peut pas plus bénéficier d’un brevet faute d’inventeur personne physique. Il semble donc que la trop grande dé-personnification de la machine ne l’empêche d’accéder à la propriété intellectuelle. Reste à savoir pour combien de temps cet état du droit positif perdurera. La fiction juridique qui peut faire exister une personne morale fera-t-elle un jour exister une personne robotique ? Affaire à suivre…

 

[1] qu'elles s’appellent Alexa, Cortana ou Dabus, les IA développées sont souvent prénommées, ce qui contribuent à alimenter le débat sur la personnification juridique des telles IA : peuvent-elles être responsables en cas d’accident de la route provoqué par une voiture autonome, peuvent-elles avoir des droits sur « leur » création… ?

[2] Article 52§2 de la convention de Munich et article L.611-10§2 du CPI.

[3] voir les décisions de l’Office européen des brevets n°T-1358/09 et T-0022/12

[4] C. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, 3ème éd., LexisNexis, p. 46

[5] M. Vivant, J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins, 2ème, éd. Dalloz, 2013, n°255

[6] le droit britannique désigne l’utilisateur de la machine comme titulaire des droits

[7] à l’échelle du droit de l’Union Européenne, voir l’article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE)

[8] C. Caron, Intelligence artificielle – Les mésaventures de Dabus au pays des brevets, Communication Com. élect. N°2, fév. 2020.


Usage trompeur et droit des marques : comment éviter la déchéance de sa marque ?

Même si toutes les conditions de validité de la marque sont réunies au moment de son dépôt, il arrive parfois que le titulaire se rend coupable d’acte qui ont pour conséquence de rendre le signe trompeur aux yeux du public. Il risque alors de se voir déchu de ses droits. Explications.

Les actes menant à la déchéance de la marque

Déchéance de la marque : que dit la loi ?

Il a été démontré[1] que le Code de la propriété intellectuelle ne laisse pas démuni le consommateur face à l’usage déceptif d’une marque valablement enregistrée (et par conséquent non-déceptive au moment de son dépôt). En effet, depuis la réforme de 1991[2], et sous l’influence de la directive européenne du 21 décembre 1988 (dir. 89/104), l’article L.714-6 b) du CPI (inchangé par l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019) dispose que « encourt la déchéance de ses droits le propriétaire d’une marque devenue de son fait […] propre à induire en erreur, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou service »[3]. Au lendemain de son introduction en droit français, la doctrine relevait que « ce texte, dont on perçoit encore mal la portée, n’est pas sans soulever des interrogations »[4].

Déchéance de la marque : quels sont les comportements risqués ?

Par hypothèse, la marque, dans un premier temps est valablement déposée, car non trompeuse[5] et remplit donc les conditions de protection. Puis, au cours de l’exploitation, la marque devient trompeuse. Cela peut arriver en cas de changement de composition des produits, de changement de fournisseur, de changement du mode de fabrication ou de cession de marque[6].

Selon la formule d’un arrêt abondement commenté[7], « la marque doit être et demeurer un instrument loyal d’information du consommateur, de sorte qu’il convient de prononcer la déchéance d’une marque qui, en raison d’une modification dans les conditions d’exploitation de celle-ci du fait de son propriétaire, est devenue déceptive ». Justement, ces modifications peuvent porter sur des caractéristiques « intrinsèques » (la nature ou la qualité du produit) ou « extrinsèques » (l’origine, la garantie ou le contrôle desdits produits ou services), pour reprendre la terminologie de Madame Marteau-Roujou de Boubée[8].

En effet, il est possible d’observer que l’erreur commise peut l’être sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou service, exactement comme en matière de nullité pour signe déceptif. Là encore, la liste n’est pas limitative, et au lendemain de l’introduction du mécanisme en droit français, la doctrine était d’opinion que les cas d’application les plus fréquents de ce type de déchéance allaient être ceux des marques déceptives quant à la provenance géographique[9]. Quoi qu’il en soit, encore faut-il que ces caractéristiques ou provenance du produit soient de nature à déterminer le choix du consommateur.

Illustration d'un cas de déchéance de la marque : l'affaire Inès de la Fressange

En la matière, la jurisprudence est assez rare, puisque les juges ont parfois tendance à assimiler l’usage déceptif de la marque à la déceptivité ab initio du signe, comme le regrette le Professeur Passa, qui note « qu’il faudrait donc faire à chacune des règles envisagées sa propre place et n’annuler pour déceptivité que les marques qui étaient déjà trompeuses au jour du dépôt »[10]. Si certaines décisions[11] ont examiné – pour l’écarter – la déchéance de l’article L.714-6 b) du CPI, une affaire vient néanmoins illustrer l’usage déceptif d’une marque. Il s’agit de l’affaire Inès de la Fressange, dont l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris[12] avait tout d’abord retenu la déchéance de la marque, la société titulaire ayant licencié la salariée dont le nom patronymique constituait la marque nominale cédée à la société [13].

Toutefois, la solution de la Cour d'appel a été condamnée tout d’abord par la Cour de cassation[14] sur le terrain de la garantie d’éviction du fait personnel de l’article 1628 du Code civil. Puis un désaveu, cette fois-ci européen, est venu battre en brèche la solution de la Cour d'appel puisque la Cour de justice de l’Union Européenne[15] a considéré dans une affaire analogue que la tromperie suppose le risque de confusion dans l’esprit du consommateur moyen, qui n’était pas caractérisé puisque la production, les caractéristiques et qualités du produit restent sous le contrôle de la personne morale titulaire de la marque. En définitive, il y a très peu d’applications de la déchéance pour usage déceptif. Tout au plus peut-on relever une décision du fond[16] retenant une telle déchéance lorsque les conditions de commercialisation ont évolué à ce point que le conditionnement du produit laisse supposer un rattachement faux à un lieu géographique réputé, induisant en erreur sur son origine.

Pour autant, les conditions – au moins théoriques – de la déchéance pour usage déceptif sont bien connues, et le mécanisme est « précieux »[17]. En effet, depuis la loi du 4 janvier 1991, l’INPI ne peut plus s’opposer au renouvellement d’une marque déceptive, ce qui justifie le mécanisme de l’article L.714-6 b), qui semble faire peser sur le titulaire l’obligation de maintenir certaines caractéristiques à ses produits ou services.

Le comportement du titulaire menant à la déchéance de la marque

Le titulaire de la marque : auteur de l’usage déceptif, cause de déchéance de la marque

Il faut noter, qu’ici comme en matière de déchéance pour dégénérescence[18], le fait ayant conduit au changement des produits ou services doit être celui du titulaire. La loi française ne précise pas, comme le faisait l’article 12 alinéa 2 de la directive, que le fait ait été celui « du titulaire ou avec son consentement ». Il est néanmoins couramment admis que la loi française doit sur ce point se lire à la lumière des dispositions européennes[19], si bien que toute personne autorisée par le titulaire peut provoquer par son fait la déchéance de la marque, à condition que le titulaire ait consenti au changement, expressément ou implicitement, en ne s’y opposant pas. Si la marque est devenue trompeuse à cause d’un évènement extérieur au titulaire de la marque,[20] les conditions de déchéance pour usage déceptif ne seront pas réunies et le titulaire conservera alors son droit sur le signe, bien que le public puisse être trompé, in fine.

Justement, la tromperie de la marque ne peut s’apprécier qu’à l’aune du public qui la contemple, le consommateur, puisque c'est en premier lieu lui qui est le destinataire de la marque, laquelle lui sert de « signe de ralliement »[21]. Toutefois, certains auteurs ont démontré que le « public » à prendre en considération était plus large que l’ensemble des consommateurs, si bien que les professionnels aussi devaient être pris en compte et devaient aussi être protégés de la tromperie[22].

La déchéance de la marque comme sanction de l’usage déceptif

Enfin, procéduralement, la déchéance, c’est-à-dire la perte par le titulaire du droit d’exploiter la marque, n’intervient jamais automatiquement, mais toujours par la voie judiciaire[23]. Plus encore, contrairement à la nullité, la déchéance ne rétroagit qu’au jour de sa demande, à condition qu’à ce jour le signe soit devenu trompeur et que soit établi le fait du titulaire ayant engendré cette situation[24]. La déchéance peut être totale ou partielle, lorsque le signe n’est devenu trompeur que pour certains produits ou services seulement. Le titulaire qui voit la déchéance prononcée à l’encontre de son droit sur la marque ne peut donc plus l’utiliser, c’est-à-dire l’opposer aux tiers pour leur interdire de l’utiliser eux-mêmes.

Cependant, le droit des marques interdit uniquement qu’un signe devenu trompeur soit protégé par un droit de marque, mais sans interdire l’usage en lui-même du signe, si bien que le Code de la propriété intellectuelle est, depuis l’abrogation de la loi de 1964, impuissant à sanctionner l’usage trompeur d’un signe non-enregistré comme une marque [25]. Aussi faut-il trouver dans « l’arsenal juridique extérieur au droit des marques »[26] ayant pour but de traiter la tromperie, d’autres sources de protection des tiers.

 

[1] J. AZEMA, J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 8ème éd. 2017, §1607, p.1031

[2] N. BOUCHE, La déchéance de la marque devenue déceptive, RJDA 2002. p.183

[3] pour l’étude de l’évolution, v. Y. REBOUL, La déchéance de la marque depuis la réforme législative du 4 janvier 1991, Mélanges Jean Foyer, PUF 1997, p. 277

[4] Y. REBOUL, La déchéance de la marque depuis la réforme législative du 4 janvier 1991, Mélanges Jean Foyer, PUF 1997, p. 285

[5] P.-Y. GAUTIER, Perte du droit sur la marque : renonciation, déchéance, nullité, J.-Cl. Marques, fasc. 7405 n°37

[6] sur laquelle, v. Répertoire de droit européen, Marque – Exercice du droit de marque, R. KOVAR, J. LARRIEU, Y. BASIRE, Dalloz, avril 2019, §372 s. ; en matière de cession de marque viticole, v. Civ. 3ème, 6 mai 2009 n°70-21-242, obs. S. PRIGENT ; voir encore, sur la cession d’une marque notoire : Cession de marque constituée par un patronyme notoire et déceptivité – D. PORACCHIA, C.-A. MAETZ, D. 2006. 2109

[7] CA Paris, 15 décembre 2004, Inès de la Fressange, PIBD 2005, n°803, III, 142 ; D. 2005, p. 772, obs. Ph. ALLEYS et p. 1102 note A. MENDOZA-CAMINADE ; Com com. électr. 2005, comm 29, obs. C. CARON ; RTD Com. 2004, p. 71, obs. J. AZEMA ; Légipresse mai 2005, III, p. 92, note P. TAFFOREAU ; Propr. intell. 2005, n°15, p.201, obs. X. BUFFET-DELMAS

[8] I. MARTEAU-ROUJOU de BOUBEE, Les marques déceptives – Droit français, droit communautaire, droit comparé, Litec 1992.

[9] J.-J. BURST, Une nouvelle cause de déchéance du droit sur la marque : la dégénérescence de la marque, Mélanges Jean Foyer, PUF 1997 p. 210 ; P.-Y. GAUTIER, Perte du droit sur la marque : renonciation, déchéance, nullité, J.-Cl. Marques, fasc. 7405 n°37

[10] J. PASSA, Traité de la propriété industrielle, tome 1 : Marques, dessins et modèles, LGDJ, 2ème, éd. 2010, §230, p. 274

[11] TGI Brest, 26 janvier 2000 ; PIBD 2001 II p. 11 et CA Paris 31 octobre 2000, 4ème ch. PIBD 2001 III p. 175

[12] CA Paris, 15 décembre 2004, Inès de la Fressange, préc.

[13] Inès de la Fressange, Acte II, Scène 1 : résiliation de cession de marques patronymiques, Ph. ALLAEYS, D. 2005. 2680

[14] Com. 31 janvier 2006 n°05-10.116. La solution n’aurait pas été la même – et l’action en déchéance aurait pu aboutir si la marque, au lieu d’être cédée, avait été déposée par l’employeur avec l’accord de l’employé.

[15] CJCE 30 mars 2006, Elizabeth Emanuel, pts. 46 et 47

[16] CA Rennes, 13 octobre 2015, Les Galettes de Belle Isle, PIBD 2016, III. 36

[17] N. BOUCHE, La déchéance de la marque devenue déceptive, RJDA 2002. 186, §14

[18] art. L.714-6 a) du CPI, sur l’application duquel v. Répertoire de droit commercial, Marque de fabrique, de commerce ou de service – Caractère du signe choisi, Joanna SCHMIDT-SZALEWSKI, Dalloz, octobre 2006, actualisation décembre 2019, §330. Voir aussi Retour des « Meccano » devant la justice : l'usage non fautif de la marque, C. le GOFFIC, Dalloz IP/IT 2018. 506

[19] P. MATHELY, Le nouveau droit français des marques, éd. JNA 1994

[20] par exemple pour des raisons naturelles, climatiques, ou en cas de disparition ou d’interdiction d’un ingrédient essentiel du produit.

[21] Ph. Le TOUNREAU, D'utiles mises au point sur le parasitisme, D. 2001. 1939

[22] F. POLLAUD-DULIAN, Droit de la propriété industrielle, Montchrestien 1999 n°1172, p. 545

[23] J. AZEMA, J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 8ème éd. 2017, §1757

[24] par ailleurs, contrairement à la déchéance pour défaut d’exploitation, elle échappe à la compétence de l’INPI (articles L.411-1 et L.716-5 CPI) : à compter du 1er janvier 2020, la compétence de l’INPI pour les actions en déchéance ne s’appliquera pas à la déchéance pour tromperie.

[25] J. PASSA, Droit commun des marques et protection du consommateur, Mélanges J. Calais-Auloy, Dalloz, 2004 p. 781

[26] ibid.


Bien choisir sa marque pour la conserver : comment éviter la nullité ?

Le droit français refuse qu’une marque puisse être valablement enregistrée ou qu’elle survive si elle constitue un véhicule de tromperie[1]. Le fondement de cette prohibition des marques déceptives est l’article L.711-3 du CPI ancien (qui prévoyait aussi la prohibition des marques contraires à l’ordre public[2]), devenu l’article L.711-2 8° du CPI depuis l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services, qui reprend l’ancien texte sans aucune modification. Cette disposition nationale vient elle-même à l’origine de l’article 3§1, g) de la directive n°2008/95/CE, devenu l’article 4§1 g) de la directive Union Européenne 2015/2436.

Qu’est-ce qu’une marque trompeuse ?

Comme le précise le nouvel article L.711-2 8° du CPI, « ne peut être adopté comme marque ou élément de marque un signe […] de nature à tromper le public, notamment sur la nature, la qualité ou la provenance géographique du produit ou du service ». Ainsi, lorsque le signe laisse penser au public qu’un produit ou service dispose de certaines qualités, répond à une certaine composition ou provient d’une certaine zone géographique, alors que tel n’est pas le cas, la marque sera refusée à l’enregistrement ou, si elle est déjà enregistrée, sera annulée par le juge. La présence de l’adverbe « notamment » indique clairement que la liste prévue par le législateur n’est pas limitative et que le consommateur peut potentiellement être trompé sur autre chose que la nature, la qualité ou la provenance du produit ou service. Ainsi, la composition même du produit peut rentrer en ligne de compte[3]. Il est depuis longtemps admis que la marque est déceptive dès lors qu’elle comporte un risque de tromperie à l’égard du consommateur moyen. Une tromperie effective ou même un risque de tromperie – dès lors que ledit risque est suffisamment grave – suffit pour caractériser la déceptivité. Il faut alors établir que « l'utilisation de la marque est en fait de nature à induire en erreur les consommateurs concernés et, par conséquent, à affecter leur comportement économique. À cet égard, il incombe au juge national de se référer à l'attente présumée relative à cette indication d'un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé[4] ».

En passant en revue la typologie des tromperies retenues en jurisprudence, on s’aperçoit dans un premier temps que la déceptivité est caractérisée lorsque la marque est de nature à faire croire à l’origine officielle du produit ou service[5]. Les tribunaux ne condamnent toutefois l’usage du mot « France » qu’au cas par cas, lorsqu’il est possible de penser que le produit ou service émane d’une administration officielle[6]. La même solution doit être retenue pour les marques de nature à faire croire à un contrôle médical, ou les marques de nature à faire croire à une origine du produit ou service[7]. Plus encore, la Cour de cassation a pu casser un arrêt de la Cour d'appel qui a retenu qu’il n’y avait aucune tromperie au fait de déposer un signe comportant une date ancienne pouvant laisser penser que l’entreprise titulaire avait été créée à cette date[8]. Enfin, et sans démultiplier les exemples[9], on peut citer la déceptivité de la marque lorsqu’elle induit en erreur sur la composition ou les qualités fondamentales du produit[10].

Comment apprécie-t-on une marque trompeuse ?

Le texte ne le précise pas, mais le caractère trompeur s’apprécie à l’égard des produits et services pour lesquels l’enregistrement a été demandé ou obtenu, si bien qu’au jour du dépôt[11], il appartient à l’office d’enregistrement d’apprécier in abstracto si le signe dont la protection est demandée peut se révéler trompeur au regard des produits ou services listés dans la demande. Si l’office estime que la tromperie est caractérisée, il refusera l’enregistrement. Le juge peut aussi procéder à cette appréciation, à un stade postérieur à l’enregistrement, en prononçant la nullité de la marque.

Le public visé est le public d’attention moyenne des produits ou services en cause : c'est dans le chef de ce public qu’il faut examiner la déceptivité : une marque ne sera pas trompeuse s’il ne s’attend pas à ce qu’elle comporte les caractéristiques annoncées par le signe[12]. De plus, il faut également prendre en compte la perception concrète que le consommateur pertinent a du signe en cause au regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce (en l’occurrence l’usage du terme « label » dans l’industrie de la parfumerie)[13].

Que risque-t-on en enregistrant une marque trompeuse ?

Il convient de rappeler qu’il n’existe pas de purge du caractère trompeur par le long usage de la marque, si bien que la marque qui s’est maintenue dans le temps malgré son caractère trompeur n’échappe pas pour autant à la sanction. Justement, la sanction du caractère déceptif de la marque est potentiellement double. D’une part, l’office qui reçoit le dépôt peut en refuser l’enregistrement. D’autre part, le juge peut en prononcer la nullité – ainsi que l’INPI prochainement – dans le cas d’un litige impliquant la marque. Contrairement à la déchéance, la marque n’est alors jamais censée avoir existé. Le rejet ou la nullité de la marque peuvent être partiels : l’office ou le juge peuvent décider d’annuler ou de refuser à l’enregistrement la marque pour certains produits ou services seulement, pour lesquels elle serait trompeuse, mais la laisser subsister pour d’autres. Il a ainsi été jugé que la marque « Lavablaine » était déceptive pour des tissus en laine ou en coton, qu’ils soient ou non lavables. Cela n’aurait pas été le cas si la marque avait désigné des tissus en laine lavables[14].

 

 

[1] A. BARNAY, La prohibition des marques trompeuses, in L'examen des marques à l'épreuve de la pratique, colloque de l'IRPI, 1983, Litec, p. 27

[2] certains auteurs ont fait remarquer que la contrariété à l’ordre public et le vice de déceptivité sont proches l’un de l’autre, puisque la prohibition de la déceptivité vise à éviter que la marque ne devienne l’instrument d’une fraude ou d’une concurrence déloyale. Cette conception est néanmoins discutée, selon que l’on retient une conception plus ou moins large de la notion d’ordre public : Répertoire de droit commercial, Marque de fabrique, de commerce ou de service – Caractère du signe choisi, Joanna SCHMIDT-SZALEWSKI, Dalloz, octobre 2006, actualisation décembre 2019, §140 ; v. aussi P. ROUBIER : Le droit de la propriété industrielle Sirey 1952 T 1 p. 559.

[3] v. pour l’annulation d’une marque « Biogurt » pour des yaourts sans ferments bulgares : TGI Lyon, 8 juin 1960, RTD Com. 1960 577

[4] CJCE 28 janv. 1999, aff. C-303/97 PIBD 1999. 674. III. 166 ; v. aussi CJCE 2 févr. 1994, aff. C-315/92, Rec. I. 317, PIBD 1994. 568. III. 323 ; 29 juin 1995, aff. C-456/93, Rec. I. 1737, PIBD 1995. 596. III. 457

[5] CA Paris, 12 oct. 1988, Ann. propr. ind. 1990. 10 ; 25 janv. 1989, Ann. propr. ind. 1990. 155 ; 1er juin 1992, PIBD 1992. III. 493, pour l'usage de l'emblème du Conseil de l'Europe

[6] CA Paris, 15 mars 1988, Régie-France, D. 1988, IR 108, PIBD 1988. III. 371 ; CA Paris, 11 oct. 1982, France-Vin, Ann. propr. ind. 1983. 59 ; 26 nov. 1979, « France Chauffage », Ann. propr. ind. 1980. 363 ; 28 sept. 1979, « Médical France », Ann. propr. ind. 1980. 363 ; 25 févr. 1988

[7] TGI Seine, 10 janv. 1962, Ann. propr. ind. 1962. 220, RTD com. 1963. 311, obs. P. Roubier et A. Chavanne), le terme « Bologna » pour des pâtes qui ne proviennent pas d'Italie (CA Paris, 3 juin 1981, PIBD 1981. 288. III. 217)

[8] Com. 10 oct. 2018, n° 16-27.856, Dalloz IP/IT 2018. 692, obs. K. DISDIER-MIKUS et H. MIEREANU; PIBD 1100. III. 554), cité par Recueil Dalloz, Droit des marques, J.P. CLAVIER, N. MARTIAL-BRAZ – D. 2019. 453

[9] pour une liste plus approfondie, v. J. AZEMA, J.-C. GALLOUX, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 8ème éd. 2017, §1608 p.1031 ; v. aussi J. PASSA, Traité de la propriété industrielle, tome 1 : Marques, dessins et modèles, LGDJ, 2ème, éd. 2010 §143, p. 162

[10] la marque « Biogurt » pour des yaourts sans ferment bulgare (TGI Lyon, 8 juin 1960, RTD com. 1960. 577) ; la marque « Capilloserum » pour un produit qui n'était pas un sérum au sens du droit pharmaceutique (CA Paris, 24 mai 1962, Ann. propr. ind. 1963. 68) ; la marque « Mokalux » pour un café de second choix (TGI Paris, 22 avr. 1968, D. 1968. 57, note Fourgoux, RTD com. 1968. 1036) ; le terme « lainé » compris dans une marque de tapis en coton (TA Amiens, 21 mai 1974, Ann. propr. ind. 1974. 150)

[11] Com. 2 mai 2007 n°05-22.029

[12] arrêt Cottonelle, Com. 4 octobre 1988, PIBD 1989 n°450, III, 113

[13] Caractère trompeur : rappel à l'ordre sur les modalités de l'appréciation, J. PASSA, RTD com. 2019. 883

[14] Civ. 19 décembre 1956, Ann. Propr. ind. 1987. 22


Propriété intellectuelle : droits enregistrés et droits non-enregistrés : quelle place pour la blockchain ?

Au sein des droits de propriété intellectuelle que connait le droit français, on distingue communément entre les droits enregistrés et les droits non-enregistrés. En la matière, la technologie blockchain peut apporter une plus-value en termes de preuve…

Droits enregistrés et droits non-enregistrés, quelle différence ?

La différence entre les droits de propriété intellectuelle enregistrés et les droits de propriété intellectuelle non-enregistrés est fort simple. En effet, les droits enregistrés font l’objet d’un dépôt auprès d’un office, et se matérialisent dans un titre de propriété. Ainsi, les brevets d’invention, les marques, les dessins et modèles, les certificats d’utilités sont les titres de propriété intellectuelle les plus communs et sont donc des droits enregistrés. Pour tous ces droits, une administration se charge d’examiner la demande du déposant puis, si les conditions de protection sont réunies, délivre le titre qui est constitutif de droit.

En France, cet office administratif est l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI), tandis qu’au niveau de l’Union Européenne, il s’agit de l’OUEPI (Office de l’Union Européenne pour la Propriété Intellectuelle) ou l’OEB (Office Européen des Brevets) qui délivre les titres communautaires.

De leur côté, les droits de propriété intellectuelle non-enregistrés comptent les droits de propriété intellectuelle qui ne font pas l’objet d’un dépôt et d’un titre constitutif de droit. C'est en premier lieu le cas du droit d’auteur, qui s’acquière du simple fait de la création, sans aucune formalité (art. L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle). Mais tel est aussi le cas des savoir-faire, des secrets d’affaires, qui tout en étant des actifs immatériels, ne bénéficient pas d’un enregistrement auprès d’un office.

Lorsqu’il s’agit de prouver la date de protection du droit de propriété intellectuelle, il est plus aisé de produire le titre – qui est daté – que de prouver la date de création d’une œuvre, qui par définition, n’est pas déposée.

Droits enregistrés et droits non-enregistrés, une différence en termes de preuve

Traditionnellement, on prouve la création d’une œuvre par un faisceau d’indices. Parmi ceux-là, se trouvent les croquis datés, les plans, les ébauches, les agenda, les calendriers, les cahiers de laboratoires. Parfois, les œuvres – notamment musicales – sont déposées auprès d’organismes de gestion, ce dépôt n’ayant pas une visée constitutive de droit mais un but de répartition des revenus tirés de l’exploitation des œuvres. Néanmoins, ce dépôt peut servir de preuve d’une date, bien qu’il ne s’agisse pas nécessairement de la date de création. Il est d’ailleurs intéressant de noter que dans les pays anglo-saxons, les œuvres sont déposées dans un office du copyright, si bien que la difficulté probatoire qui se pose en France ne se pose pas dans ces pays-là.

En pratique donc, la date de création d’une œuvre se prouve par faisceau d’indices, si bien qu’il apparait plus probable à un juge que l’œuvre ait été créée à telle date plutôt qu’à une autre. Mais un tel faisceau peut se révéler incertain, et à plusieurs égards. Tout d’abord, il faut que le créateur ait pensé à se ménager une preuve de son travail et de sa création, en conservant les brouillons ou ses croquis par exemple. En outre, même si les croquis ou les brouillons sont datés, rien ne permet d’être certain que la date alléguée soit la bonne : la création ou l’élément de preuve aurait très bien pu être antidaté ou au contraire postdaté par le créateur pour les besoins de la cause. Enfin, il peut parfois être difficile pour le juge de voir clair dans l’ensemble hétéroclite que lui présente le plaideur. En effet, une part d’incertitude est inhérente à ce système probatoire, puisqu’il reviendra au magistrat de déterminer à partir de quel stade sa conviction quant à la date est emportée. C'est justement en cela que des techniques comme l’enveloppe Soleau ou la technologie blockchain apportent une clarification et une simplification bienvenues de la manière de prouver la date des droits non-enregistrés.

Droits enregistrés et droits non-enregistrés, la blockchain pour combler la discrimination probatoire

La Blockchain : comment ça fonctionne ?

La technologie blockchain fonctionne comme un registre décentralisé et inaltérable. En effet, elle permet, très simplement, d’horodater un document, peu important son format : ce peut être un fichier texte, son, image, vidéo, fichier numérique 3D, etc… Concrètement, une empreinte numérique du document est calculée, empreinte unique et inintelligible. Celle-ci, comme l’empreinte digitale d’une personne, permet d’identifier le document par comparaison. Or à l’empreinte unique est associée une date infalsifiable et inaltérable, qui est ancrée dans la chaîne avec l’empreinte (qu’on appelle le hash).

Pour prouver la date d’un document, il suffit de « hasher » ce document (i.e. le faire passer dans la fonction de hashage SHA 256 ayant permis d’obtenir la première empreinte). On obtient donc une seconde empreinte qui, si le document source n’a pas été modifié, correspondra en tout point à la première empreinte. Il sera ainsi possible d’en déduire que le document source existait en l’état à la date d’ancrage du premier hash.

L’utilisation de la technologie blockchain pour prouver la date d’une œuvre ou de tout autre droit de propriété intellectuelle non-enregistré présente plusieurs avantages. Tout d’abord, la technologie – et la preuve qui en découle – est internationale par nature, si bien que la même preuve est potentiellement admissible partout dans le monde. De plus, son caractère économique d’utilisation permet de l’utiliser tout au long du processus de création, pour une protection « au fil de l’eau ». Chacune des étapes du processus pourra être ancrée dans la blockchain pour y être horodatée : le premier croquis, la première épreuve 3D, le fichier numérique, le prototype, etc…

Après avoir vu ce qu’est la blockchain, il faut aussi voir ce que la blockchain n’est pas : en effet, bien qu’il s’agisse d’un registre, il ne faut pas se méprendre et la considérer comme un substitut des offices délivrant les titres. Ainsi, pour l’obtention d’un brevet ou d’une marque, il ne suffira pas d’ancrer l’invention ou le signe dans la blockchain pour être ipso facto revêtu d’un droit de propriété industrielle. Ainsi l’usage de la blockchain est un usage probatoire, la technologie n’ayant vocation à remplacer ni les offices ni les modes de preuves traditionnels, auxquels elle se combine.


FashionTech : la Blockchain au service du Droit des dessins et modèles

En tant que créateur, comment protéger efficacement ses créations ? Lorsque celles-ci comportent un caractère esthétique, il est possible, à certaines conditions, de les protéger par un titre de propriété délivré par l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) : le dessin ou modèle.

A quelles conditions puis-je bénéficier du droit des dessins et modèles ?

Le droit français, et précisément les articles L.511-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle (CPI), protègent par un monopole d’exploitation de 5 ans renouvelable par tranches de 5 ans jusqu’à un maximum de 25 ans « l'apparence d'un produit, ou d'une partie de produit, caractérisée en particulier par ses lignes, ses contours, ses couleurs, sa forme, sa texture ou ses matériaux ». Il faut de plus noter que « ces caractéristiques peuvent être celles du produit lui-même ou de son ornementation ».

Le produit dont il est question, recouvre – à l’exclusion des programmes d’ordinateur – « tout objet industriel ou artisanal, notamment les pièces conçues pour être assemblées en un produit complexe, les emballages, les présentations, les symboles graphiques et les caractères typographiques ».

Si le texte ne définit pas vraiment ce qu’il faut entendre par dessin ou modèle, les auteurs ont pu synthétiser la définition en retenant que le dessin est toute figure à deux dimensions (« toute disposition de trait et de couleur représentant des images ayant un sens déterminé » Roubier), tandis que le modèle est toute figure tridimensionnelle, peu important sa matière.

Très concrètement, pour être protégé, le dessin ou modèle doit, en plus d’être visible, être nouveau et présenter un caractère propre.

La visibilité du dessin ou modèle

L’objet, la création que l’on souhaite protéger au titre des dessins et modèle doit être visible. Cela signifie que l’apparence du produit, par exemple la forme d’un sac, doit être perçue par les potentiels acquéreurs du produit. Ainsi, l’apparence doit être perçu dès la mise en vente, et ne saurait intervenir à l’utilisation du produit[1].

La nouveauté du dessin ou modèle

Pour être valablement déposé, le dessin ou modèle doit être nouveau : à la date du dépôt, aucun modèle identique ne doit avoir été divulgué. De ce point de vue, la divulgation antérieure d’un dessin ou modèle très proche ne retire au dépôt son caractère nouveau.

Le déposant doit donc être très vigilant à ne pas détruire lui-même sa propre nouveauté en divulguant son dessin ou modèle avant le dépôt (divulgation qui peut être involontaire, en postant une photo sur Instagram par exemple, ou qui peut être le fait d’un salarié indélicat). Plus encore, le déposant doit mener une recherche d’antériorité pour s’assurer qu’aucun dessin ou modèle équivalent ou ressemblant au sien n’existe déjà. Cette peut en pratique s’avérer délicate puisqu’une antériorité pertinente peut exister même en l’absence d’un dépôt de dessin et modèle auprès de l’INPI.

Le caractère propre du dessin ou modèle

Il faut enfin, pour pouvoir être déposé, que le dessin ou modèle présente un caractère propre (art. L.511-4 CPI). Tel sera le cas à deux conditions.

Tout d’abord, le dessin ou modèle doit produire sur un observateur averti une impression visuelle différente de celle que produirait tout autre dessin ou modèle déjà divulgué. L’observateur averti est donc plus que le simple consommateur, que la jurisprudence qualifie comme étant dotée « d’une vigilance particulière, que ce soit en raison de son expérience professionnelle ou de sa connaissance étendue du secteur considéré »[2]

Il faut ensuite que le créateur ait fourni un effort de création, ce que rappelait la Cour de cassation dans un arrêt de 2003.

Si le produit ne présente pas de caractère propre, il ne pourra pas être déposé comme dessin ou modèle auprès de l’INPI, sachant que cette condition de caractère propre s’apprécie sur l’intégralité du produit et non sur une partie de celui-ci uniquement.

S’il est possible de cumuler la protection du droit des dessins et modèles avec d’autres protections (voir notre article sur le cumul de protection), il peut aussi se révéler stratégique de procéder à un ancrage blockchain pour sécuriser le processus créatif.

L’intérêt du dépôt blockchain en matière de dessins et modèles

Bien que le dessin ou modèle donne lieu à la délivrance d’un titre enregistré (contrairement au droit d’auteur et aux savoir-faire) auprès de l’INPI, il peut être intéressant de procéder à un dépôt de la création sur une blockchain. En effet, ce dépôt blockchain n’a pas vocation à remplacer le dépôt auprès de l’INPI, mais servira à sécuriser l’ensemble du processus créatif en assurant en particulier une traçabilité fiable et rigoureuse de chaque étape de la création. Concrètement, chaque ancrage par blockchain va conférer une date certaine au contenu du dépôt, ce qui permettra au créateur de se ménager une preuve d’antériorité éventuelle.

Par exemple, si un créateur souhaite déposer un modèle de sac à main, il ne pourra le faire auprès de l’INPI qu’une fois le sac conçu et réalisé. Toutefois, ce dépôt ne protégera pas tous les croquis préalables, les éventuelles épreuves 3D, en un mot toute la phase de travaux préparatoires, qui peut être longue, et durant laquelle le créateur ne dispose pas de titre.

Les ancrages sur blockchain, en passant par des plateformes comme BlockhainyourIP, présentent le double avantage d’être très peu coûteux et d’être internationaux par nature, si bien que la preuve apportée par blockchain serait potentiellement reçue et reconnue partout dans le monde. Enfin, l’utilisation d’un tel service est hautement sécurisée puisque le déposant blockchain est le seul à connaitre le contenu des documents qu’il dépose, puisque seule l’empreinte numérique (le « hash ») du document est stockée dans la blockchain.

Ainsi, en plus du dépôt in fine du dessin ou modèle, le créateur qui souhaite se protéger efficacement pourra recourir à un ancrage blockchain en amont.

[1] CA Paris, 4e ch. B, 4 mars 2005, n° 2003/03989, PIBD 2005 n° 812, III p. 437

[2] TGI Paris, 15 févr. 2002, Propr. intell. 2002, n° 80, obs. F. Greffe


Protégez votre start-up en développant une stratégie IP : Quoi, Pourquoi, Comment ?

«La propriété intellectuelle est le pétrole du 21ème siècle. Regardez les hommes les plus riches il y a cent ans; ils ont tous fait leur argent en extrayant des ressources naturelles ou en les déplaçant. Tous les hommes les plus riches d’aujourd’hui ont tiré profit de leurs propriétés intellectuelles.»

Mark Getty («Blood and Oil», The Economist, 4 mars 2000)

Connaître le droit de la propriété intellectuelle, c’est connaître les moyens de formaliser, de prouver et donc de valoriser votre patrimoine immatériel. La connaissance des techniques juridiques est ainsi un élément incontournable dans le succès à long-terme de votre start-up.

Etape 1 : Identifier ses actifs immatériels

Vos actifs immatériels ont plus de valeurs que ce que vous imaginez. En effet, dans la mesure où ce sont justement vos actifs intellectuels qui vous différencient, ils constituent votre avantage concurrentiel.

Vous avez plus d’actifs immatériels que ce que vous imaginez. Même s’il est vrai que pour certains droits de propriété intellectuelle, l’existence de ce dernier est conditionné à un enregistrement officiel (i.e marque, brevet, dessins et modèles), il existe des droits de propriétés intellectuels qui sont protégés du fait même de la création, tel le droit d’auteur. Ainsi, dès qu’un fondateur met en pratique ses idées, personnalise son entreprise, prend des photos marketing, dessine des leurs modèles ou écrit du code pour leurs applications, des droits de propriété sont créés. Ces droits existent, que vous le sachiez ou non.

Etape 2 : Comprendre pourquoi protéger ses actifs immatériels

Lors de la création d’une start-up, la protection de la propriété intellectuelle est souvent négligée. Pourtant, c’est ce qui fait la valeur de l’entreprise. En effet, en fonction des secteurs, le capital immatériel, incluant, entre autres, la propriété intellectuelle, représente 60% de la valeur de l’entreprise . A titre de comparaison, une étude du cabinet PwC montre qu’en 2018 les dépenses mondiales de recherches et développement ont atteint un niveau record de 782 milliards de dollars et qu’elles semblent continuer d’augmenter.

Premièrement, cette protection de la propriété intellectuelle va permettre de gérer les interactions pouvant naître au sein de votre start-up, et ainsi assurer la stabilité et la pérennité de votre entreprise. Souvent, plusieurs fondateurs collaborent pour lancer une startup. Cependant, dans l’hypothèse où l’attribution de la propriété des droits relatifs à la conception du site Web, la rédaction de codes, la réalisation de graphismes, modélisations 3D, présentations commerciales les photographies n’est pas explicitée, cette négligence est de nature à porter la germe de conflits futurs. Au contraire, formaliser l’identification de la paternité des oeuvres permet d’assurer la continuité du fonctionnement de votre start-up en cas de crise ou dans le cadre d’une adaptation rapide.

Deuxièmement, il est important de protéger les efforts de recherche et développement par la propriété intellectuelle, tout simplement pour protéger le travail fourni et l’investissement aussi bien humain que financier.

En outre, en protégeant votre propriété intellectuelle vous pouvez éviter les risques de copies et/ou de plagiat de votre travail. Cela permet donc d’éviter de perdre de l’argent sur le court, moyen ou même long terme : en investissant aujourd’hui dans la protection de ces droits, vous pouvez prévenir le danger d’en perdre plus tard.

Enfin, lors d’une demande de recherche de financement les investisseurs s’intéressent de près à la propriété intellectuelle. En effet, cela montre que la valeur de votre entreprise repose sur quelque chose de concret, ce qui est un gage de sérieux. C’est une donnée essentielle pour tout ce qui concerne la levée de fond nécessaire à votre start-up ou tout autre demande d’investissement, et notamment les subventions de la Banque Publique d’Investissement (BPI). 

En résumé, la propriété intellectuelle peut vous permettre aussi bien de gagner de l’argent que d’éviter d’en perdre, et ce à chaque étape de votre business. 

Etape 3 : Utiliser les leviers de la propriété intellectuelle

Dans la mesure où les ressources d’une start-up sont, par nature, limitées, il s’agit de réfléchir au plus tôt à une stratégie afin de limiter les dépenses sur le long-terme. Par exemple, il est possible de chercher à préserver la confidentialité des détails d’une invention afin de protéger cette dernière en tant que secret commercial et ainsi, différer les coûts liés à une demande de brevet.

Protéger la propriété intellectuelle signifiera différentes choses en fonction de l’entreprise et de son coeur/secteur d’activité . Cela pourrait signifier protéger des logiciels, la technologie d’intelligence artificielle, des conceptions de meubles ou des marques. Cela peut impliquer la préservation du droit d’auteur et des secrets commerciaux, ou peut-être l’enregistrement de brevets, de dessins, de noms de domaine ou de marques de commerce. Il nous appartient maintenant de voir les principales catégories d’action qu’un entrepreneur doit considérer pour protéger ses actifs immatériels.

Enregistrez votre marque et votre nom de domaine

Le plus important pour votre start-up est sa marque. Son rôle est de permettre d’identifier précisément un produit ou un service. Elle a également une fonction importante pour la communication et la publicité de votre start-up. La marque est ainsi un élément indispensable qui vous permet d’attirer une clientèle, de la fidéliser et donc de rencontrer le succès. 

Construire une image de marque sans avoir sécurisé ses droits revient à construire une maison sur du sable : c’est risqué. C’est pourquoi il est essentiel de protéger votre marque en la déposant. Une protection souhaitée en France est conditionnée à un dépôt à l’INPI. Si la protection souhaite être étendue à l’international, il est nécessaire de suivre une procédure spéciale qui est subordonnée au respect d’un délai de temps de 6 mois, à compter du dépôt en France. 

La majorité des start-ups, et des entreprises de manière générale, a aujourd’hui un site internet qui, s’il n’est pas aussi important que la marque, reste un signe distinctif de la start-up. Le nom de domaine est en effet essentiel pour améliorer la visibilité et la réputation commerciale de l’entreprise, aussi bien à l’échelle nationale que mondiale. Enfin, le dépôt du nom de domaine est primordial afin de se protéger contre le cybersquatting et le typosquatting. Ainsi, après s’être assuré de la disponibilité du nom de domaine, il faut l’enregistrer en faisant appel à un prestataire. Il est également possible d’enregistrer son nom de domaine sous plusieurs extensions.  

Déposez un brevet

Dans le cadre d’une invention, le brevet est un outil de protection fondamental et accorde la possibilité de bénéficier d’un monopole d’exploitation sur l’invention protégée. Une invention brevetable doit être une invention considérée comme nouvelle dotée d’une activité inventive et susceptible d’application industrielle. Cela permet notamment de rentabiliser les efforts et investissements placés en R&D. Il permet donc non seulement de protéger mais également de valoriser le travail de votre start-up. La demande de dépôt de brevet se fait exclusivement auprès de l’INPI et permet d’assurer une protection de l’invention pendant une durée maximale de 20 ans. 

Toutefois son coût peut être important, spécialement pour une jeune entreprise. Des alternatives existent pour protéger au mieux son invention. Il est primordial d’a minima déposer un certificat d’utilité afin d’assurer une protection à cette innovation et donc de tirer avantage de sa création. La loi Pacte a d’ailleurs augmenté son efficacité en rallongeant la durée de protection de 6 à 10 ans.  Il est également possible de protéger une invention par le biais d’un brevet au niveau européen

Constituez-vous une preuve de possession antérieure (PPA)

Les droits de propriété intellectuelle non enregistrés sont souvent les plus sous estimés alors qu’ils constituent une valeur essentielle de votre start-up. Ce sont les droits de propriété intellectuelle les plus nombreux. Ils se divisent en plusieurs catégories : le droit d’auteur et le secret d’affaires et le savoir-faire. Le droit d’auteur se réfère et protège automatiquement tout ce qui est une oeuvre de l’esprit. Cela inclut aussi bien les livres, les photos, la musique que les logiciels ou le code source. Le secret d’affaires constitue un droit de propriété intellectuelle non enregistré dont  l’objet est relativement large puisqu’il inclut le secret de fabrique, des éléments techniques non brevetés, le savoir-faire mais aussi les méthodes commerciales, financières et stratégiques.

Il existe diverses méthodes pour protéger ces droits, notamment :

La plus connue est l’enveloppe Soleau gérée par l’INPI qui est un moyen de preuve simple et peu coûteux. Une date certaine est ainsi donnée à votre projet. L’INPI a également développé l’e-Soleau qui permet un enregistrement en ligne.

Il est également possible de faire appel à un huissier de justice ou à un notaire  (constat d’huissier ou de notaire) ou encore à une société d’auteur

Des plateformes en ligne (comme BlockchainyourIP) permettent d’enregistrer ces droits de propriété intellectuelle grâce à la technologie Blockchain. La blockchain permet d’obtenir une preuve sécurisée et infalsifiable mais également vérifiable par tous. Cette preuve de l’enregistrement par la Blockchain sera recevable devant les tribunaux en France comme à l’international : la Chine a notamment admis un dépôt blockchain à titre de preuve, tout comme l’italie a légalement reconnu la force probante des smart-contracts et de l’horodatage par blockchain.

 

Quoi ?

Pourquoi ?

Comment ?


Marque

(Guide

  • Dénominations
  • Dessins et autres signes figuratifs à deux dimensions
  • Formes tridimensionnelles
  • Couleurs
  • Identifier précisément un produit ou un service
  • Communication et publicité 
  • Enregistrement auprès de l’INPI
  • Droits d’auteur 

Noms de domaine

(Guide

Création d’un site internet : nom de domaine qui soit le plus proche possible de la dénomination de la start-up ou de son nom commercial.

  • Signe distinctif de l’entreprise
  • Important dans le cadre du commerce en ligne
  • Communiquer à l’échelle mondiale 
  • Améliorer sa réputation commerciale
  • Protection contre le cybersquatting et le typosquatting
  • Choix libre : pas de signe distinctif obligatoire
  • Recherche d’antériorité et disponibilité
  • Contraintes syntaxiques
  • Entre 3 et 63 caractères
  • Choix de l’extension
  • Attribué pour 1 an et doit être renouvelé 

Secrets d’affaire 

(Guide)

Secret de fabrication, éléments techniques non brevetés, savoir-faire, méthodes commerciales, financière et stratégiques

  • Valeur commerciale de ces informations
  • Protection contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites
  • Pas de diffusion
  • Preuve d’antériorité
  • Mise en place de mesures raisonnables 

Logiciel

Programme, interface graphique, titre, manuel d’utilisation, matériel de conception préparatoire

Protection d’une oeuvre de l’esprit

  • Droit d’auteur
  • Copyright (USA)
  • Invention technique découlant du logiciel : brevet des inventions


Une solution blockchain pour protéger vos créations

Nous sommes partis d’un constat simple : aujourd’hui lorsque vous souhaitez protéger vos créations (ou innovations) et défendre vos droits de propriété intellectuelle, il est nécessaire d’en conserver la preuve. Or les créateurs et innovateurs oublient trop souvent cette précaution pourtant évidente.

Protéger vos créations et défendre vos droits de propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle

La propriété intellectuelle regroupe la propriété industrielle (marques, brevets, dessins et modèles) et la propriété littéraire et artistique (droits d’auteur et droits voisins). À la différence des droits enregistrés qui nécessitent un dépôt pour l’obtention d’un titre de propriété industrielle, la protection par le droit d’auteur est accordée sans qu’il soit nécessaire d’accomplir une quelconque formalité de dépôt ou d’enregistrement. Les auteurs, régulièrement confrontés à des problématiques de contrefaçon, doivent être en mesure de prouver la date et la consistance de leur création mais également leur titularité, ou co-titularité et l’originalité, c’est-à-dire l’empreinte de leur personnalité. Il est souvent aussi nécessaire de retracer le processus de réalisation d’une création pour démontrer ses droits.

De nombreux modes de preuve

Ainsi, aujourd’hui, il existe de nombreux modes de preuve : le dépôt d’une enveloppe Soleau à l’INPI, un constat d’huissier, un dépôt chez le notaire, le fait de s’envoyer soi-même son livre par la poste, etc… Or, ces solutions ne sont utilisées que pour protéger la version finale, car souvent perçues par le créateur comme complexes du fait de l’intermédiation et parfois coûteuses. L’ensemble du processus créatif, pourtant essentiel à la démonstration des droits des auteurs sur leur création, n’est bien souvent pas protégé.

Une solution blockchain pour protéger vos créations : BlockchainyourIP

Une nouvelle approche probatoire

Ainsi, BlockchainyourIP est la première solution Blockchain entièrement dédiée à la protection de la création et de l’innovation. Avec une approche révolutionnaire de la preuve, la solution intègre la traçabilité de la création ou de l’innovation, et également de la collaboration, avec une répartition en quote-part des droits des titulaires. Elle rompt avec l’approche classique de preuve à postériori par une protection du processus créatif au fil de l’eau, ce qui permet une plus grande finesse de la preuve.

Comment ça marche ?

  1.  Vous téléchargez votre document sur la plateforme BlockchainyourIP
  2.  BlockchainyourIp calcule l’empreinte numérique unique de votre document
  3.  Avec un simple formulaire, vous nommez votre création ou votre savoir-faire
  4.  Ensuite BlockchainyourIp ancre l’empreinte numérique de votre document dans la Blockchain
  5.  Vous avez accès à un certificat prouvant la protection de votre création ou de votre savoir-faire

De nombreux avantages par rapport aux solutions existantes

  • Vous gagnez du temps : moins de 2 minutes pour protéger vos créations !
  • Vos coûts de protection sont significativement réduits.
  • Vous pouvez ainsi protéger l’ensemble du processus de création sans avoir à supporter une importante charge financière. Toutes vos versions, vos travaux préparatoires sont protégés rapidement à moindre coût. Vous êtes donc mieux protégé !
  • Au travers de BlockchainyourIp, vous restez le seul à connaître le contenu de vos documents. Seule l’empreinte numérique du document est communiquée.
  • La technologie Blockchain vous permet de bénéficier d’une preuve valable partout dans le monde.
  • Vous bénéficiez d’une solution conçue par des avocats et professeurs spécialisés en propriété intellectuelle et ainsi de leur expertise !

BlockchainyourIP est un outil simple et efficace pour protéger vos créations, avec BlockchainyourIP le tiers de confiance c’est vous.


Symbole copyright, trademark, comment les utiliser ?

Définitions et conditions d’utilisation du symbole copyright

Le signe copyright: une mention de réserve

On retrouve souvent le logo copyright sur les photographies ou dans le footer des sites internets mais à quoi sert-t-il vraiment? Le signe Copyright est ce qu’on appelle une mention de réserve. Ce symbole indique que le produit sur lequel il est apposé est susceptible d’être protégée par un copyright.

Conditions d’utilisation du symbole copyright

Le copyright © est généralement suivi de l’année de la création ou de première publication de l’œuvre et du le nom du titulaire du droit.
Vous pouvez ainsi lire tout en bas de ce site internet © 2018 BlockchainyourIP | Tous droits réservés.

Aujourd’hui, l’apposition du copyright ne nécessite pas d’enregistrement préalable et ne conditionne plus la protection d’une création. En effet, l’article 5.2 de la Convention de Berne dispose que la protection d’une œuvre ne doit être subordonnée à l’accomplissement d’une quelconque formalité (cette convention a été ratifiée par 175 pays, parmi lesquels le Royaume Uni (1887) et les Etats Unis (1989)).

(En pratique, il est toutefois nécessaire de se ménager une preuve d’antériorité afin de pouvoir se défendre en cas de contrefaçon. Vous pouvez consulter notre fiches pratiques sur les différentes solutions pour protéger une création. ) Il sera ici précisé s’agissant des Etats Unis, que pour les produits créés ou divulgués aux Etats Unis avant le 1er mars 1989, la mention du symbole © était constitutive de droit, ce qui signifie qu’en l’absence de cette mention, aucune protection ne pouvait être demandée sur le fondement du copyright américain. Cette mention n’est plus obligatoire pour les produits créés ou divulgués après le 1er mars 1989. Quoi qu’il en soit, l’enregistrement offre aujourd’hui encore dans certains pays de nombreux avantages au titulaire. A titre d’exemple aux Etats Unis, l’enregistrement d’une œuvre au copyright office permet d’obtenir des dommages et intérêts forfaitaires et de demander le remboursement des frais d’avocats, etc.- (§411 du US Copyright Law). Enfin, il convient de noter que, concernant le peu de place sur vos produits que vous évoquez pour faire figurer les mentions, le copyright américain admet notamment que l’année de publication peut être omise lorsqu’une œuvre de peinture, des arts graphiques ou de sculpture est reproduite notamment sur des bijoux ou d’autres articles notamment utilitaires. Des précisions pourront le cas échéant être demandées à un conseil américain pour chacun des types de produits commercialisés dans ce pays.

Avantages résultant de l’utilisation du symbole copyright ©

Il convient de distinguer les bénéfices liés à l’utilisation des mentions copyright © et ceux liés aux enregistrements auxquels ils sont associés (qui ne sont pas développés dans la présente note mais dont certains sont évoqués ci-dessus). L’utilisation du signe copyright © sur un produit présente plusieurs avantages :

a) Indique la présence d’une création sur laquelle le titulaire estime bénéficier d’une protection (par le droit d’auteur). Il s’agit toutefois uniquement d’un indice. Le caractère protégeable de l’œuvre devra être démontré selon le droit applicable (par exemple originalité en droit français) ; Le symbole copyright peut présenter un intérêt dissuasif. Ce symbole étant toutefois utilisé à tord et à travers, on peut dire qu’il à perdu de son caractère dissuasif. Nous avons pour cela développer un badge intelligent que vous pouvez utilisez pour dissuader les contrefacteurs de copier vos créations.

b) Les mentions qui accompagnent le sigle copyright (c) donnent une information sur la date de création de l’œuvre et sur l’identité du titulaire des droits. Dans certains pays, l’apposition du symbole copyright prive le défendeur d’invoquer certaines exceptions susceptibles de limiter sa responsabilité, telle l’exception de bonne foi aux Etats Unis, voire permettrait de bénéficier de dommages et intérêts complémentaires (ce point devra toutefois être vérifié en fonction des pays).

Comment réaliser le signe copyright avec un clavier d’ordinateur

Pour réaliser le c copyright © avec votre clavier dans word, il suffit d’entourer le c de parenthèse comme ceci (c).

Définitions et conditions d’utilisation des signes ® et ™

Définitions des signes Registred trademark et Trade mark

Le signe Registered trademark ® indique que la marque a été enregistrée auprès d’un office national ou régional de propriété intellectuelle. Le signe Trade mark ™ (produits) ou Service Mark SM (services) désigne quant à lui une marque non enregistrée, utilisée dans le commerce dans les pays de « common law » (Etats-Unis, Canada, Australie, Nouvelle-Zélande), ou une marque en cours d’enregistrement.

Conditions d’utilisation des signes Registred trademark et Trade mark

Ces signes doivent être placés après la marque ou le nom auquel ils renvoient, par exemple : TOTAL® ou IBM™. L’utilisation des signes ® ou ™ ne conditionne pas l’octroi, la reconnaissance ou la défense d’une marque enregistrée dans un Etat partie à la Convention de Paris signée par plus de 177 pays parmi lesquels la France, l’Angleterre et les Etats Unis : « aucun signe ou mention (…) de l’enregistrement de la marque de fabrique ou de commerce (…) ne sera exigé sur le produit pour la reconnaissance du droit » (article 5D). En revanche, le signe ® ne devra pas être utilisé en association avec un signe qui n’a pas fait l’objet d’un enregistrement (ce qui inclus les signes ayant fait l’objet d’une demande d’enregistrement) ou qui est apposé sur un produit qui n’est pas visé dans l’enregistrement de la marque. Un tel usage pourrait contrevenir à des textes spécifiques ou généraux (action en concurrence déloyale par des concurrents, publicité trompeuse, etc.), selon les pays. La question de l’utilisation du signe ® par le titulaire d’une marque, dans des pays dans lesquels il ne détient pas de marque varie, notamment en fonction de la législation du pays concerné.

Comment réaliser le signe Registered trademark et Trademark avec un clavier d’ordinateur

Pour réaliser le signe ® avec votre clavier dans word, vous devez entourer le r de parenthèse comme ceci (r). Pour le signe ™ entourez tm de parenthèse ™


Fromage et droit d’auteur : le refus d’une protection de la saveur et du parfum

La Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu il y quelques jours un arrêt important en matière de droit d’auteur, en décidant que « la saveur d’un produit alimentaire ne peut pas bénéficier d’une protection par le droit d’auteur », puisqu’en effet, « la saveur d’un produit alimentaire ne peut être qualifiée d’œuvre. »

Les prémisses de l’affaire : les tribulations d’un fromage à tartiner au pays des pâtes cuites

En 2007, est créé un fromage à tartiner (le « Heksenkaas »), dont les droits de propriété intellectuelle sont rachetés par Levola, société de droit néerlandais.

Mais une autre société, de droit néerlandais elle aussi – la société Smilde – fabrique et commercialise un autre fromage (le « Witte Wievenkaas »), dont la société Levola considère que la commercialisation porte atteinte à son droit d’auteur sur la saveur Heksenkaas. Elle demande pour cela aux juridictions nationales d’ordonner la cessation de production et la vente du produit concurrent. Elle soutient devant les juges néerlandais que la saveur Heksenkaas constitue une œuvre protégée par droit d’auteur, étant entendu que la saveur du concurrent est une reproduction de cette œuvre. Une Cour d’appel néerlandaise, saisie du litige, pose à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), une question préjudicielle visant à savoir si « la saveur d’un produit alimentaire peut bénéficier d’une protection en vertu de la directive sur le droit d’auteur » (directive n°2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information – JO 2001, L 167, p. 10)[1].

Le refus de la CJUE d’étendre la protection du droit d’auteur à la saveur d’un produit alimentaire

Dans son arrêt rendu ce mardi 14 novembre, la CJUE a répondu négativement à la question préjudicielle posée par la Cour néerlandaise. Elle indique en effet que seules les œuvres peuvent être protégées en vertu de la directive sur le droit d’auteur. Or la saveur d’un aliment ne peut pas être considérée comme une œuvre au sens de ladite directive puisque l’objet concerné doit être une création originale (conformément à la jurisprudence CJUE 4 octobre 2011  Football Association Premier League) qui doit faire l’objet d’une expression, seule protégeable au sens du traité de l’OMC et du traité de l’OMPI, traités auxquels est partie l’Union Européenne (v. CJUE 16 juillet 2009 Infopaq International).

L’expression doit en effet rendre la création identifiable avec suffisamment de précision et d’objectivité, conditions qui ne sont pas remplies aux yeux de la Cour, puisque la saveur repose sur des « sensations et des expériences gustatives » trop subjectives et partant, trop variables puisqu’elles dépendent de bon nombre de facteurs tels que l’âge du goûteur, le contexte et l’environnement du produit goûté.

Enfin, la Cour indique que les moyens scientifiques actuels ne permettent pas d’identifier et de distinguer précisément et objectivement une saveur d’autres saveurs. La conséquence est importante : « la saveur d’un produit alimentaire ne peut être qualifiée d’œuvre et ne peut donc pas bénéficier d’une protection au titre du droit d’auteur en vertu de la directive. »

Une décision protectrice de la notion même de droit d’auteur

Si cette solution a pu laisser un goût amer dans la bouche de la société productrice de fromage, il convient toutefois d’approuver la Cour. En effet, en refusant de donner des contours démesurément larges à la protection par le droit d’auteur, elle permet le maintien d’un droit d’auteur « fort » et crédible.

La décision rendue ici en matière de saveur est tout à fait transposable aux parfums et fragrances. Cela a notamment pour avantage d’harmoniser au niveau communautaire la solution qui prévalait en matière de parfum selon la Cour de cassation française.

Enfin, l’arrêt rendu par la CJUE confirme le secret d’affaires comme moyen de protection des saveurs, elles qui ne peuvent pas accéder à la protection par la propriété intellectuelle, faute de précision suffisante.

En définitive, la société qui tentait d’éliminer la concurrence en instrumentalisant la propriété intellectuelle aura donc appris que la notion de droit d’auteur n’est pas extensible à l’infini et ne se plie pas toujours aux intérêts commerciaux. « Cette leçon vaut bien un fromage sans doute » …

[1] Pour une étude sur l’avenir du droit d’auteur en Europe, voir notre article précédent.


La Directive Européenne sur le droit d’auteur : focus sur l’avenir du droit d’auteur en Europe

Le 12 septembre dernier, les députés européens adoptaient le texte de la Directive européenne sur le droit d’auteur, par 438 voix contre 226, au terme d’une véritable bataille entre ses partisans et ses farouches détracteurs. L’histoire du texte a en effet été on ne peut plus mouvementée.

Les tribulations d’un projet de directive au pays du droit d’auteur

Initialement destinée à adapter le droit d’auteur à l’ère du numérique, la directive européenne avait donc pour but de rénover la loi européenne encadrant le droit d’auteur, devenue obsolète au regard des évolutions du Web, dont la plus notable semble être la prédominance d’un petit nombre d’acteurs, géants du web, les GAFA (Google, Apple, Facebook, Amazon…).

Le projet de directive avait été présenté pour la première fois par la Commission européenne en 2016, mais le jeudi 5 juillet 2018, le Parlement européen en séance plénière rejette le mandat de négociation de la commission des affaires juridiques, dans un vote serré (318 voix contre 278). Deux camps s’opposent alors : d’une part des associations d’utilisateurs qui s’insurgent contre le risque de censure automatique représenté par la directive ; d’autre part, des plateformes d’hébergement et des sociétés d’ayants droit qui voient dans cette directive l’occasion de faire respecter les droits trop souvent bafoués de l’auteur.

Toujours est-il que suite au rejet du mandat de négociation, tous les parlementaires – et non uniquement ceux de la commission des affaires juridiques – ont pu déposer des amendements sur le texte. Dès lors, deux dispositions prêtaient particulièrement à polémique et ont fait l’objet d’un lobbying intense tant du côté des partisans de la directive que de celui de ses opposants.

Le contenu de la directive, protection ou menace du droit d’auteur ?

Ces deux dispositions, articles 11 et 13 du projet de directive, ont fait l’objet d’une lutte acharnée entre opposants de partisans en raison des lourds enjeux en matière de liberté d’expression et de protection de la création.

La création d’un « droit voisin » des éditeurs de presse

L’article le moins modifié par le texte récemment adopté est l’article 11 traitant du « droit voisin » des éditeurs de presse. C’est pourtant l’un des plus controversés et des plus critiqués. Il prévoit ainsi de donner le droit aux média éditeurs de contenu de réclamer de l’argent aux plateformes qui diffusent des extraits de contenu accompagnés d’un lien hypertexte. Cela pose la question du fonctionnement même du web, les plateformes numériques préférant souvent fermer leurs services que de payer les éditeurs de contenu, réaction désastreuse pour la libre circulation de l’information. Toutefois, les liens hypertextes ne sont pas concernés par ce droit voisin, ce qui est conforme à la jurisprudence de la CJUE (CJUE 21 octobre 2014, BestWater), puisque seul le texte accompagnant le lien (le « spinnet ») est soumis à cette disposition.

Si cet article a été très peu modifié par rapport au texte initial, l’article prévoyant le devenir des contenus culturels hébergés sur Internet (article 13) a été sensiblement modifié par une proposition d’amendement présentée par Axel Voss, rapporteur du texte.

Le devenir des contenus culturels hébergés sur Internet

L’article 13 de la directive prévoyait initialement la mise en place, obligatoire pour les plateformes, d’un filtrage automatique des contenus audiovisuels protégés. C’est l’exemple de l’algorithme ContentID de Youtube, qui bloquait automatiquement la publication non-autorisée des contenus illicites. Ce genre de programme, décrié, aurait constitué un risque de censure déshumanisée a priori, mais a été abandonné par la directive adoptée le 12 septembre. La portée de la réforme est donc amoindrie, ce qui permet toutefois d’éviter une polémique supplémentaire.

En l’état actuel du texte, il est donc prévu que les plateformes aient une obligation de négocier des contrats avec les ayants droit des œuvres culturelles hébergées, contrats concernant la rémunération desdits ayants-droit. Cette pratique existait déjà, même si force était de constater que ces accords se faisaient le plus souvent au détriment des ayants-droit. A défaut d’accord ayants-droit et plateformes, ces dernières devront bloquer la parution des contenus jugés illicites, mais en évitant au maximum les blocages algorithmiques de type ContentID.

Toutefois, les règles posées par ce nouveau texte ne sont pas tout à fait prêtes pour devenir le droit positif.

L’avenir de la directive sur le droit d’auteur : la bataille n’est pas finie

En effet, trois institutions européennes (le Parlement européen, le Conseil de l’Union Européenne et la Commission européenne) devront maintenant, lors des négociations interinstitutionnelles appelées phase de « trilogue », parvenir à un compromis qui pourra être adopté par le Parlement et le Conseil.

De plus, une fois ce texte de compromis définitivement adopté au niveau européen, il restera aux Etats membres à le transposer en droit national, n’étant liés que par le but, mais non par les moyens à employer. Nous n’avons décidément pas fini d’entendre parler du droit d’auteur sur Internet