Innovations

Création par intelligence artificielle : comment la protéger ?

De nos jours, l’intelligence artificielle (IA pour les intimes) touche un nombre croissant de secteurs de l’industrie, de la reconnaissance vocale aux voitures autonomes, en passant par la justice prédictive… L’intelligence artificielle révolutionne nos vies, nos manières de penser et de créer. Mais l’IA qui crée ou qui innove a-t-elle les mêmes droits que l’Homme qui innove ou qui crée ? D’ailleurs peut-on personnifier l’intelligence artificielle au point de lui reconnaître des droits ? Tel est le débat – presque philosophique – sous-jacent à celui de la création par intelligence artificielle.

La protection de l’intelligence artificielle elle-même par le droit de la propriété intellectuelle

Ces dernières années, la conception et la mise au point de nouveaux algorithmes autoapprenant s’est accélérée considérablement. Si bien que de plus en plus de grandes entreprises de la tech déploient désormais leur propre intelligence artificielle[1] et souhaitent la protéger par le droit de la propriété intellectuelle.

Qu’est-ce qu’une intelligence artificielle ?

Mais se demander comment une IA peut-être protégée oblige à définir préalablement ce qu’est une IA. Dans les années 1950, des chercheurs comme Turing ou McCarty commencent à mettre au point les premiers types d’intelligence artificielle, programmes par lesquelles la machine apprend de son expérience et s’adapte aux nouvelles situations. Au fil du temps, l’apprentissage machine (machine learning) s'est développé, suivi par l’apprentissage profond (deep learning), sous-catégorie du machine learning.

L’apprentissage machine consiste à “entraîner” la machine à (par exemple) reconnaître un chien sur une photo. L’entraînement consiste à montrer le plus possible d’images de chien à la machine, qui sera ensuite capable de reconnaître, sur une photo qu’elle n’aura jamais vue, un animal comme étant effectivement un chien : c'est la capacité de généralisation. Ce mode de fonctionnement a des applications pratiques comme la lecture sémantique de textes, qui sert de substrat à la classification des décisions de justices en bases de données référencées. Mais le problème du machine learning est qu’une fois la machine entraînée à reconnaître des chiens, il faudra la reprogrammer et refaire l’entraînement si l’on souhaite désormais lui faire reconnaître des chats.

C'est pourquoi, depuis 2012, l’apprentissage profond (ou deep learning) s’est de plus en plus développé. Ce mode de fonctionnement repose sur la superposition de couches de « neurones » interconnectés (d’où le caractère « profond » de l’apprentissage). Le deep learning est plus efficace et plus précis que le machine learning, à condition d'être alimenté en données. Chaque couche neuronale a des rôles distincts. Dans l’exemple donné plus haut de reconnaissance de chien sur des images, il faut imaginer que la première couche de neurones a pour mission d’extraire des caractéristiques simples (telles que la présence de contours sur l’image), caractéristiques que la deuxième couche de neurones combinera pour élaborer des concepts de plus en plus abstraits et élaborés, pour qu’enfin la troisième couche prenne une décision : l’animal sur l’image est un chien, ou bien un chat. Ce mode de fonctionnement permet une plus grande liberté de mouvement, puisque la machine apprendra de chaque expérience et sera capable de distinguer de plus en plus d’espèce d’animaux (dans notre exemple), sans nécessairement y avoir été entraînée par l’homme. D’ailleurs, de nos jours, l’intelligence artificielle bénéficie d’une source gigantesque de « nourriture » : le Big Data, dans laquelle elle peut puiser pour s’entraîner et sans cesse s’améliorer et qui est indispensable à son efficacité.

Ainsi en résumé, l’intelligence artificielle est un procédé qui produit lui-même des réalisations ou des concepts. L’intérêt pratique de l’utilisation d’un tel procédé est qu’en étant dépourvu de l’affect humain du chercheur, l’IA est capable d’aller explorer des terrains de réflexion très éloignés de son champ initial de recherche, est capable de trouver des solutions auquel le chercheur n’aurait jamais pensé. C'est la raison pour laquelle l’intelligence artificielle est par exemple très utilisée en matière de recherches pharmaceutiques, pour trouver de nouvelles molécules ou de nouveaux usages thérapeutiques à des molécules déjà connues. Mais lorsque l’on a créé une intelligence artificielle, peut-on empêcher ses concurrents de se l’approprier ?

L’intelligence artificielle : une œuvre de l’esprit ?

Avant d’être le « robot » ou la « machine » dont on parle souvent à propos de l’IA, il faut se rappeler que, techniquement, une intelligence artificielle est un programme d’ordinateur. Or les programmes d’ordinateur sont, en droit français, protégés par le droit d’auteur.

Ainsi, selon les articles L.111-1 et suivants du CPI, l’auteur d’une œuvre de l’esprit bénéficie sur cette œuvre d’un droit (le droit d’auteur), ce que l’article L.112-2 13° du même code précise expressément. Toutefois, encore faut-il que l’œuvre soit originale, c’est-à-dire qu’elle reflète l’empreinte de la personnalité de l’auteur, selon la formule consacrée. Une intelligence artificielle sera donc protégée elle-même par le droit d’auteur, à la condition que son concepteur en fasse quelque chose de vraiment personnel, au travers duquel sa personnalité en tant que concepteur pourra s’exprimer et se ressentir.

L’intelligence artificielle : une invention brevetable ?

A priori, si l’intelligence artificielle remplit toutes les conditions de brevetabilité de l’article L.611-10 du Code de la propriété intellectuelle, il n’y a aucune raison de lui refuser la protection par le droit des brevets. Mais le droit français connait un système d’exclusion de la brevetabilité : toutes les découvertes « non-techniques » ne sont pas des inventions au sens juridique[2]. Ainsi, la brevetabilité des méthodes mathématiques, les principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles et les logiciels sont exclus en tant que tels du champ de la protection par brevet. Ainsi, si une demande de brevet portant sur une intelligence artificielle ne vise que des concepts abstraits (concepts purement mathématiques par exemple), la demande sera rejetée, puisque considérée comme ne portant pas sur une invention. Par exemple, seront refusés à l’enregistrement les demandes portant sur des procédés de classification utilisant le deep learning ou un réseau neuronal, ce qui qui est trop abstrait, donc non-technique.

Il semble donc qu’il faille que la demande de brevet incorporant une intelligence artificielle comporte une part plus importante de « concret ». En pratique, il est plutôt aisé pour le déposant de se référer à un système physique, tangible : il n’y a qu’à indiquer que la demande de brevet vise une invention qui fait intervenir l’intelligence artificielle, au lieu de viser l’intelligence artificielle elle-même. Tel est le cas d’un réseau neuronal équipant un moniteur de fréquence cardiaque (invention technique) et fonctionnement grâce à une IA. Mais attention toutefois, tout n’est pas considéré comme une réalisation technique. Il a été jugé qu’une IA capable de « lire » des textes sémantiquement pour classer des documents n’avait pas de dimension technique et n’était qu’une application linguistique[3]. Les offices de brevets ont néanmoins souhaité réagir à cette évolution technologique en mettant en place des divisions d’examen mixtes, incluant des examinateurs experts en intelligence artificielle.

La protection des productions de l’intelligence artificielle par la propriété intellectuelle

Plus encore que la protection de l’IA en elle-même, c'est bien la problématique de la création ou de l’innovation réalisée par une intelligence artificielle qui posera des questions juridiques fondamentales. En droit de la propriété intellectuelle, la question se pose sous deux angles différents. Lorsque l’IA réalise une création artistique (comme un tableau, un roman ou une chanson), peut-on lui attribuer un droit d’auteur ? Et lorsque l’IA produit une innovation technique en trouvant une solution à laquelle aucun chercheur n’avait pensé (comme une nouvelle molécule pour un médicament), peut-on breveter cette innovation ?

La création par l’intelligence artificielle : un droit d’auteur découlant de l’empreinte de la personnalité de la machine ?

L’actualité a fait découvrir au grand public les talents de peintre de certaines IA, qui terminent d’ailleurs la symphonie inachevée de Schubert, devenant elles-mêmes des créatrices, statut qui était jusqu’à présent réservé à l’Homme. Pour créatrices qu’elles soient, les IA sont-elles des auteurs au sens juridique du terme ?

Il semble que non, et qu’une majorité de la doctrine indique que l’auteur est nécessairement une personne humaine[4]. Cette approche se justifie si l’on considère que la créativité réside dans le processus de création et dans la conscience que l’auteur a de créer. Mais des artistes ayant admis ne pas toujours avoir conscience de réaliser une œuvre lorsqu’ils créaient (du fait de consommation d’alcool ou de drogue par exemple), il faut se demander si la créativité ne résiderait pas plutôt dans l’objet produit. Or cette approche est plus encline à admettre la création artistique par une intelligence artificielle, qui bien qu’elle n’ait pas conscience de créer, produit bel et bien un objet créatif (toujours à condition que cet objet soit original au sens du droit d’auteur).

L’originalité étant l’empreinte de la personnalité de l’auteur, la question qu’il faut alors se poser est la suivante : une intelligence artificielle peut-elle avoir une « personnalité » ? Mais à la réalité, un glissement s’opère de plus en plus, et la doctrine en est venue à retenir que « l’originalité n’est que la nouveauté autrement appréhendée[5] ». A partir de là, la production d’une intelligence artificielle, même si elle ne reflète pas sa « personnalité », peut tout à fait être nouvelle sur le marché de l’art, et par le truchement de l’acception moderne de l’originalité, protégeable. Ce n’est pour l’heure que du droit prospectif et le droit français continue aujourd’hui de considérer que l’œuvre d’une IA n’est pas une œuvre. Mais la solution change de par le monde, et nos voisins Outre-Manche ont prévu dans le Copyright Act de 1988 de faire rentrer les œuvres créées par ordinateur dans le champ de la protection.

Enfin, quant à la titularité de l’œuvre créée par l’intelligence artificielle, à défaut de personnalité juridique et patrimoniale du robot, le titulaire des droits sur l’œuvre est nécessairement une personne physique ou morale, qui pourrait être l’utilisateur, le concepteur ou le propriétaire de la machine par exemple[6], ce qui pourrait constituer une piste de réflexion pour le droit français.

L’innovation par l’intelligence artificielle : peut-on déposer un brevet sur les inventions d’IA ?

On dit souvent que les conditions de brevetabilité de l’article L.611-10 CPI sont « objectives » en ce que, contrairement au droit d’auteur, elles ne nécessitent pas l’empreinte de la personnalité de l’auteur, notion grandement subjective. Rappelons qu’est brevetable une invention nouvelle impliquant une activité inventive et susceptible d’application industrielle, en droit français comme en droit européen[7].

Tout d’abord, les inventions réalisées par des intelligences artificielles peuvent sans aucun doute constituer des inventions au sens juridique, soit des « solutions techniques apportées à un problème technique ». La pratique fourmille d’exemples, comme Eve, intelligence artificielle développée par l’université de Manchester, qui sélectionne des composants thérapeutiques et a découvert à un anticancéreux connu une seconde application brevetable contre le paludisme.

En outre, la nouveauté sera le plus souvent une condition remplie, de même que l’activité inventive, c’est-à-dire la non-évidence pour l’homme du métier. En effet, si l’invention avait été évidente pour ledit homme du métier, il n’aurait pas eu recours à une intelligence artificielle. Enfin, l’application industrielle pourra dans de nombreux cas – médicament, composants électroniques, inventions génétiques – être satisfaite par l’invention de l’IA. Ces trois conditions remplies, l’invention réalisée par l’intelligence artificielle pourra faire l’objet d’un brevet d’invention.

Et pourtant, l’Office Européen des Brevets (OEB) a récemment refusé l’enregistrement de deux demandes de brevets portant sur des inventions réalisées par Dabus, une intelligence artificielle, au motif que l’inventeur n’était pas une personne physique[8], ce qui contrevenait à la règle de l’article 81 de la Convention sur le brevet européen. Cette même position est partagée par l’office britannique des brevets qui retient exactement la même position, pour les mêmes raisons. Cela a même conduit l’office américain des brevets (l’USPTO) a lancer une consultation publique sur la question. La plupart des réponses vont au demeurant dans le sens d’une non-brevetabilité des inventions réalisée par intelligence artificielle. Cependant, force est de constater que de plus en plus d’inventions sont réalisées par des robots. Mais en l’absence de protection par brevet, est-ce la fin de l’innovation protégeable et est-ce que la majorité des inventions sera désormais libre de droit ? L’avenir répondra sans doute à ces questions presque plus philosophiques que juridiques.

En définitive, la création par l’intelligence artificielle ne peut pas faire l’objet d’un droit d’auteur et l’innovation réalisée par l’IA ne peut pas plus bénéficier d’un brevet faute d’inventeur personne physique. Il semble donc que la trop grande dé-personnification de la machine ne l’empêche d’accéder à la propriété intellectuelle. Reste à savoir pour combien de temps cet état du droit positif perdurera. La fiction juridique qui peut faire exister une personne morale fera-t-elle un jour exister une personne robotique ? Affaire à suivre…

 

[1] qu'elles s’appellent Alexa, Cortana ou Dabus, les IA développées sont souvent prénommées, ce qui contribuent à alimenter le débat sur la personnification juridique des telles IA : peuvent-elles être responsables en cas d’accident de la route provoqué par une voiture autonome, peuvent-elles avoir des droits sur « leur » création… ?

[2] Article 52§2 de la convention de Munich et article L.611-10§2 du CPI.

[3] voir les décisions de l’Office européen des brevets n°T-1358/09 et T-0022/12

[4] C. Caron, Droit d’auteur et droits voisins, 3ème éd., LexisNexis, p. 46

[5] M. Vivant, J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins, 2ème, éd. Dalloz, 2013, n°255

[6] le droit britannique désigne l’utilisateur de la machine comme titulaire des droits

[7] à l’échelle du droit de l’Union Européenne, voir l’article 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE)

[8] C. Caron, Intelligence artificielle – Les mésaventures de Dabus au pays des brevets, Communication Com. élect. N°2, fév. 2020.


Brevet d’invention et salarié-inventeur : que dit la loi ?

La majorité des inventions est réalisée par des salariés, travaillant donc pour des entreprises qui sont titulaires des brevets. Est-ce à dire que les inventeurs à l’origine d’une grande partie de la richesse technologique de l’entreprise n’ont aucun droit sur leur invention ? Explications.

La difficile qualification de l’invention

Lorsqu’un ingénieur, salarié d’une entreprise, réalise une innovation, se pose la question de savoir si cette innovation technologique sera ou non protégée par un brevet d’invention. Mais au sens du droit français, toutes les innovations ne sont pas protégeables. En effet, l’article L.611-1 du Code de la propriété intellectuelle indique que seules les inventions peuvent faire l’objet d’un brevet. Mais ce texte ne définit pas précisément la notion d’invention, pourtant capitale. Il est donc revenu à la doctrine de la définir : au sens du droit français, l’invention brevetable est la solution technique apportée à un problème technique. Il faut donc distinguer l’invention de la découverte, qui n’est pas créée par l’intervention humaine. La différence entre la découverte et l’invention n’est pas une différence de nature, mais de finalité : l’invention répond à un problème, pas la découverte[1].

Mais il est parfois difficile pour l’inventeur de procéder lui-même à cette appréciation délicate sur son travail. Peut-être ne se rendra-t-il pas compte qu’il vient de créer une invention au sens juridique du terme. D’où l’importance du dialogue entre l’inventeur et les services juridiques de l’entreprise. Or la qualification précise de l’innovation est riche d’enjeux puisque seule une invention peut être brevetée, décision qui appartient d’ailleurs à l’employeur.

La nécessaire déclaration de l’invention à l’employeur

Lorsqu’il est certain que l’innovation dont le salarié est l’auteur est une invention au sens juridique, le salarié doit déclarer son invention à son employeur. L’article L.611-7 3° du CPI oblige en effet le salarié à une telle déclaration, informant l’employeur de l’objet de l’invention, de ses applications potentielles, des circonstances de sa création (art. R. 611-2 CPI). Le salarié doit aussi déclarer quel est le classement de l’invention selon lui : de mission ou hors-mission (v. infra).

L’absence de déclaration constitue une faute professionnelle et peut fonder une action en responsabilité civile à l’encontre du salarié.

La détermination de la nature exacte de l’invention

Au moment de la déclaration, le salarié doit indiquer à l’employeur quelle est selon lui le classement de l’invention. Il existe en effet trois types d’inventions : les inventions de mission, les inventions hors-mission attribuables à l’employeur et les inventions hors-mission non-attribuables.

Invention de mission : propriété de l’employeur

Ainsi, les inventions de mission appartiennent à l’employeur, qui peut choisir de les breveter ou non. l’inventeur seul ne peut pas prendre une telle initiative, qui relève parfois de la stratégie : parfois il vaut mieux ne pas déposer de brevet et protéger l’invention par le secret, qui a l’avantage de ne pas avoir de date d’expiration, contrairement au brevet. Une invention est une invention de mission lorsqu’elle est réalisée par un salarié soit dans l’exécution d’un contrat de travail comportant une mission inventive qui correspond à ses fonctions effectives, soit en exécution d’études et recherches qui lui sont confiées. Deux conditions alternatives permettent donc à l’employeur de revendiquer l’invention comme étant la sienne :

  • Soit le contrat de travail liant l’employeur à l’inventeur comporte une mission inventive correspondant aux fonctions effectives de l’inventeur. La mission doit émaner de la hiérarchie de l’inventeur[2], doit être explicitement confiée et correspondre aux fonctions effectives de l’inventeur.

 

  • Soit l’inventeur s’est vu confié de manière explicite des études ou des recherches. Ici la mission n’est plus permanente comme avec le contrat de travail. Mais elle n’en doit pas moins être explicite et effective. La jurisprudence exige un rapport étroit entre la mission inventive occasionnelle et l’invention considérée[3]: le salarié doit avoir reçu pour mission – même si ce n’est pas son travail habituel – de répondre à un problème technique spécifique.

Invention hors-mission attribuable : le droit d’attribution de l’employeur

En principe, et selon les termes de l’article L.611-7 2° du CPI, toutes les inventions qui ne rentrent pas dans la catégorie des inventions de mission appartiennent au salarié. Par exception, concernant les inventions hors-mission dites attribuables à l’employeur, les brevets déposés sur celles-ci peuvent faire l’objet de la part de l’employeur d’un droit d’attribution, à charge pour l’employeur d’en payer le juste prix. L’employeur, suite à la déclaration faite par le salarié, pourra décider « d’exproprier » son salarié en contrepartie de cette indemnité. Cela sera possible dans trois cas différents :

  • L’invention a été réalisée par le salarié dans le cours de l’exécution de ses fonctions. Le salarié n’a pas besoin d’être investi d’une mission inventive, il suffit que le salarié réalise l’invention alors qu’il exécutait ses fonctions[4].

 

  • L’invention a été réalisée par le salarié dans le domaine des activités de l’entreprise. L’activité en question est, dans le cas d’un groupe de sociétés, celle de l’employeur direct du salarié, et non celle d’une autre société du groupe[5]. Cela peut sembler logique, dans la mesure où l’invention peut alors directement intéresser l’employeur qui travaille dans ce secteur.

 

  • L’invention a été réalisée par le salarié grâce à la connaissance ou l’utilisation des techniques ou des moyens spécifiques à l’entreprise ou des données procurées par elles. Il doit s’agir des moyens spécifiques à l’entreprise, ce qui exclut la fourniture d’énergie. Les connaissances transmises par l’entreprise ne doivent pas être les connaissances de base. Par exemple, le salarié a utilisé les machines-outils de l’entreprise pour parvenir à l’invention.

 

Enfin, les inventions hors-mission non-attribuables représentent toutes les inventions qui ne rentrent ni dans la catégorie des inventions de mission ni dans celle des inventions hors-mission attribuables. Elles restent la propriété pleine et entière du salarié et l’employeur n’a aucun droit dessus.

La blockchain : vers une gestion apaisée des inventions de salarié ?

Dans la majorité des cas en pratique, les conflits entre les employeurs et les salariés interviennent lors du départ – volontaire ou non – de l’inventeur. L’inventeur revendique alors les droits sur les inventions qu’il a réalisé lorsqu’il était employé. S’ensuit une querelle sur la nature de l’invention.

Il est possible de prévenir ce genre de conflit en se ménageant la preuve du contenu de l’invention ou du savoir-faire créé par le salarié, au fil de l’eau, c’est-à-dire au fur et à mesure de la création de l’invention. En effet, en procurant une date certaine à l’invention, et en permettant d’établir un contenu certain à cette date, la technologie blockchain permet aussi de clarifier avec une grande précision la qualification de l’invention, de mission ou hors-mission.

De plus, dans les grandes entreprises employant des équipes d’inventeurs sur un même projet, la blockchain remplira une fonction similaire à celle des cahiers de laboratoire, c’est-à-dire savoir qui est à l’origine de l’invention, quand elle a été réalisée et par quels moyens.

 

[1] TGI Paris 25 avril 1985, TGI Paris 1er février 2008

[2] Com. 10 sept. 2013, Prop. Ind. décembre 2004

[3] Douai, 30 avril 1985

[4] Paris 16 mars 2004

[5] CNIS, affaires 82/3 et 82/4


Propriété intellectuelle : droits enregistrés et droits non-enregistrés : quelle place pour la blockchain ?

Au sein des droits de propriété intellectuelle que connait le droit français, on distingue communément entre les droits enregistrés et les droits non-enregistrés. En la matière, la technologie blockchain peut apporter une plus-value en termes de preuve…

Droits enregistrés et droits non-enregistrés, quelle différence ?

La différence entre les droits de propriété intellectuelle enregistrés et les droits de propriété intellectuelle non-enregistrés est fort simple. En effet, les droits enregistrés font l’objet d’un dépôt auprès d’un office, et se matérialisent dans un titre de propriété. Ainsi, les brevets d’invention, les marques, les dessins et modèles, les certificats d’utilités sont les titres de propriété intellectuelle les plus communs et sont donc des droits enregistrés. Pour tous ces droits, une administration se charge d’examiner la demande du déposant puis, si les conditions de protection sont réunies, délivre le titre qui est constitutif de droit.

En France, cet office administratif est l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI), tandis qu’au niveau de l’Union Européenne, il s’agit de l’OUEPI (Office de l’Union Européenne pour la Propriété Intellectuelle) ou l’OEB (Office Européen des Brevets) qui délivre les titres communautaires.

De leur côté, les droits de propriété intellectuelle non-enregistrés comptent les droits de propriété intellectuelle qui ne font pas l’objet d’un dépôt et d’un titre constitutif de droit. C'est en premier lieu le cas du droit d’auteur, qui s’acquière du simple fait de la création, sans aucune formalité (art. L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle). Mais tel est aussi le cas des savoir-faire, des secrets d’affaires, qui tout en étant des actifs immatériels, ne bénéficient pas d’un enregistrement auprès d’un office.

Lorsqu’il s’agit de prouver la date de protection du droit de propriété intellectuelle, il est plus aisé de produire le titre – qui est daté – que de prouver la date de création d’une œuvre, qui par définition, n’est pas déposée.

Droits enregistrés et droits non-enregistrés, une différence en termes de preuve

Traditionnellement, on prouve la création d’une œuvre par un faisceau d’indices. Parmi ceux-là, se trouvent les croquis datés, les plans, les ébauches, les agenda, les calendriers, les cahiers de laboratoires. Parfois, les œuvres – notamment musicales – sont déposées auprès d’organismes de gestion, ce dépôt n’ayant pas une visée constitutive de droit mais un but de répartition des revenus tirés de l’exploitation des œuvres. Néanmoins, ce dépôt peut servir de preuve d’une date, bien qu’il ne s’agisse pas nécessairement de la date de création. Il est d’ailleurs intéressant de noter que dans les pays anglo-saxons, les œuvres sont déposées dans un office du copyright, si bien que la difficulté probatoire qui se pose en France ne se pose pas dans ces pays-là.

En pratique donc, la date de création d’une œuvre se prouve par faisceau d’indices, si bien qu’il apparait plus probable à un juge que l’œuvre ait été créée à telle date plutôt qu’à une autre. Mais un tel faisceau peut se révéler incertain, et à plusieurs égards. Tout d’abord, il faut que le créateur ait pensé à se ménager une preuve de son travail et de sa création, en conservant les brouillons ou ses croquis par exemple. En outre, même si les croquis ou les brouillons sont datés, rien ne permet d’être certain que la date alléguée soit la bonne : la création ou l’élément de preuve aurait très bien pu être antidaté ou au contraire postdaté par le créateur pour les besoins de la cause. Enfin, il peut parfois être difficile pour le juge de voir clair dans l’ensemble hétéroclite que lui présente le plaideur. En effet, une part d’incertitude est inhérente à ce système probatoire, puisqu’il reviendra au magistrat de déterminer à partir de quel stade sa conviction quant à la date est emportée. C'est justement en cela que des techniques comme l’enveloppe Soleau ou la technologie blockchain apportent une clarification et une simplification bienvenues de la manière de prouver la date des droits non-enregistrés.

Droits enregistrés et droits non-enregistrés, la blockchain pour combler la discrimination probatoire

La Blockchain : comment ça fonctionne ?

La technologie blockchain fonctionne comme un registre décentralisé et inaltérable. En effet, elle permet, très simplement, d’horodater un document, peu important son format : ce peut être un fichier texte, son, image, vidéo, fichier numérique 3D, etc… Concrètement, une empreinte numérique du document est calculée, empreinte unique et inintelligible. Celle-ci, comme l’empreinte digitale d’une personne, permet d’identifier le document par comparaison. Or à l’empreinte unique est associée une date infalsifiable et inaltérable, qui est ancrée dans la chaîne avec l’empreinte (qu’on appelle le hash).

Pour prouver la date d’un document, il suffit de « hasher » ce document (i.e. le faire passer dans la fonction de hashage SHA 256 ayant permis d’obtenir la première empreinte). On obtient donc une seconde empreinte qui, si le document source n’a pas été modifié, correspondra en tout point à la première empreinte. Il sera ainsi possible d’en déduire que le document source existait en l’état à la date d’ancrage du premier hash.

L’utilisation de la technologie blockchain pour prouver la date d’une œuvre ou de tout autre droit de propriété intellectuelle non-enregistré présente plusieurs avantages. Tout d’abord, la technologie – et la preuve qui en découle – est internationale par nature, si bien que la même preuve est potentiellement admissible partout dans le monde. De plus, son caractère économique d’utilisation permet de l’utiliser tout au long du processus de création, pour une protection « au fil de l’eau ». Chacune des étapes du processus pourra être ancrée dans la blockchain pour y être horodatée : le premier croquis, la première épreuve 3D, le fichier numérique, le prototype, etc…

Après avoir vu ce qu’est la blockchain, il faut aussi voir ce que la blockchain n’est pas : en effet, bien qu’il s’agisse d’un registre, il ne faut pas se méprendre et la considérer comme un substitut des offices délivrant les titres. Ainsi, pour l’obtention d’un brevet ou d’une marque, il ne suffira pas d’ancrer l’invention ou le signe dans la blockchain pour être ipso facto revêtu d’un droit de propriété industrielle. Ainsi l’usage de la blockchain est un usage probatoire, la technologie n’ayant vocation à remplacer ni les offices ni les modes de preuves traditionnels, auxquels elle se combine.


Savoir-faire ou brevet, quelle place pour la blockchain ?

La technologie blockchain a indéniablement des avantages en matière de protection probatoire des droits de propriété intellectuelle non-enregistrés. Pour autant, il ne faut pas nier à cette technologie toute utilité concernant les droits enregistrés tels que le brevet d’invention. En effet, la phase pré-dépôt de la demande de brevet se trouvera couverte par l’utilisation d’une solution blockchain, qui pourra d’ailleurs servir à protéger certains périphériques du brevet, comme le savoir-faire.

La blockchain, une technologie d’horodatage incomparable

La technologie blockchain permet, très simplement, d’horodater un document, peu important son format : ce peut être un fichier texte, son, image, vidéo, fichier numérique 3D, etc… Concrètement, une empreinte numérique du document est calculée, empreinte unique et inintelligible. Celle-ci, comme l’empreinte digitale d’une personne, permet d’identifier le document par comparaison. Or à l’empreinte unique est associée une date infalsifiable et inaltérable, qui est ancrée dans la chaîne avec l’empreinte (qu’on appelle le hash).

Pour prouver la date d’un document, il suffit de « hasher » ce document (i.e. le faire passer dans la fonction de hashage SHA 256 ayant permis d’obtenir la première empreinte). On obtient donc une seconde empreinte qui, si le document source n’a pas été modifié, correspondra en tout point à la première empreinte. Il sera ainsi possible d’en déduire que le document source existait en l’état à la date d’ancrage du premier hash.

Blockchain et brevet : une coordination utile

Certains ont pu penser que la blockchain, en tant qu’elle est un registre décentralisé, allait pouvoir servir à l’inscription sécurisée des titres de brevet d’invention. Il n’en est rien. En effet, ce serait oublier que le brevet d’invention est un titre délivré par l’administration (l’INPI en France), que la blockchain n’a pas vocation à remplacer.

A y regarder attentivement, l’usage probatoire de la blockchain et la délivrance du titre de brevet d’invention ne se trouvent pas sur le même plan. En effet, alors que le titre du brevet intervient pour protéger une invention dans sa globalité, et une fois le processus d’innovation entièrement réalisé, la technologie blockchain permet une protection plus fine, tout au long du processus d’innovation. En effet, il est possible d’ancrer – et donc d’obtenir une preuve de datation – tout document depuis le premier schéma de l’invention jusqu’aux prototypes en fichier 3D. Cela ne remplace pas l’obtention d’un brevet (puisque bien entendu la blockchain n’est pas constitutive de droit), mais permet de s’assurer une date certaine. C'est ainsi qu’en complément du dépôt d’une demande de brevet, il peut être utile d’utiliser la blockchain en amont, durant la phase d’avant-dépôt.

En la matière, la blockchain aura tendance à jouer le rôle d’un cahier de laboratoire, en ce qu’elle permettra de noter toute les avancées et chaque étape de la progression des travaux. Sur les cahiers de laboratoire, chaque page est numérotée, datée et signée, et l’arrachage est détectable. Sur la blockchain, chaque transaction est datée, et impossible « d’arracher des pages » : la technologie rappelle le fonctionnement du cahier de laboratoire, et recouvre les mêmes utilités en matière de preuve et d’aide à la rédaction d’un brevet. Si la blockchain n’a pas non plus vocation à remplacer les cahiers de laboratoire, elle peut néanmoins se montrer précieuse : elle demeure si les cahiers sont détruits, perdus, endommagés, volés… une utilisation conjointe est donc conseillée !

Blockchain et savoir-faire : un moyen de preuve vital

Le savoir-faire, que l’on peut définir comme les informations ou les connaissances qui ne sont pas protégées par un brevet et qui permettent la fabrication de produits ou services, tiennent une place capitale dans le marché de l’innovation. Les savoir-faire représentent en effet une grande partie de la valeur des entreprises innovantes.

Stratégiquement, le fait de conserver des connaissances sous le sceau du savoir-faire sans déposer un brevet permet de ne pas les divulguer. En effet, le brevet d’invention confère un monopole d’exploitation durant 20 ans, mais cette protection n’intervient qu’en contrepartie d’une divulgation de l’invention. Rien de tel avec le savoir-faire, qui n’est pas divulgué. Mais alors, en l’absence de titre, comment protéger son savoir-faire ? Celui-ci n’est pas susceptible d’appropriation, si bien que le titulaire du savoir-faire devra agir sur le terrain de le responsabilité civile, lors d’une action en concurrence déloyale. Le droit pénal protège aussi le savoir-faire par l’infraction de divulgation de secret de fabrique. Mais pour aboutir, le titulaire devra démontrer que le tiers qui a divulgué lui a causé un préjudice indemnisable. Mais pour cela, encore faut-il prouver que le savoir-faire existe.

En effet, il est plus difficile de prouver l’existence et la date du savoir-faire, qui ne dispose pas d’un titre daté délivré par l’administration. C'est d’ailleurs le cas de tous les droits de propriété intellectuelle non-enregistrés, qui ne disposent pas d’un titre. C'est pour cela qu’il faut se montrer prudent et protéger systématiquement son savoir-faire : l’enveloppe Soleau peut être un très bon moyen puisque le contenu en reste secret. La technologie blockchain constitue aussi un atout considérable. En effet, il est possible de s’assurer une preuve à la fois d’existence et de date d’un savoir-faire très simplement et à moindre coût. A aucun moment la confidentialité nécessaire au maniement des savoir-faire n’est mise en cause : seul le hash est ancré dans la blockchain et non le contenu du savoir-faire en lui-même.

Dès lors, il est possible d’imaginer des stratégies juridiques innovantes à l’aide de la blockchain : une invention est protégée au fil de l’eau par des dépôts blockchain jusqu’à la délivrance du brevet. Et en parallèle, le savoir-faire (non breveté) nécessaire à la mise en œuvre concrète de l’invention est lui-aussi ancré dans la blockchain. Cela a un intérêt tout particulier en matière contractuelle, puisqu’alors le breveté sera assuré que, si par malheur le licencié venait à divulguer le savoir-faire transmis dans le contrat de licence conjointement au brevet, il serait en mesure de prouver la date et surtout l’existence dudit savoir-faire. Le breveté aurait alors en main les éléments pour engager une action en responsabilité civile à l’encontre du licencié, ce qu’il n’aurait pu faire que bien plus difficilement sans cette preuve.

La blockchain apparait donc comme un outil complémentaire aux bonnes pratiques traditionnelles de preuve. Cette technologie seconde et renforce les techniques existantes pour une plus grande sécurité juridique.

Cahier de laboratoire : Un outil de preuve des inventions

Lors de travaux de recherches, que ce soit en laboratoire ou en entreprise, il est utile sinon primordial de pouvoir garder une trace écrite des avancées des travaux, tant à des fins d’archives qu’à des fins probatoires. C'est à ces deux objectifs que répond un outil très utilisé : le cahier de laboratoire.

Le cahier de laboratoire : qu’est-ce que c'est ?

Le cahier de laboratoire est une sorte de journal de bord scientifique, que l’on appelle aussi parfois « cahier d’expériences » ou « cahier de manipulations ». Il se présente sous la forme physique d’un cahier ou sous forme numérique, dans lequel sont répertoriées les avancées des travaux des chercheurs ou des laborantins.

Le cahier de laboratoire respecte un formalisme précis. En effet, élaboré par le ministère de l’Enseignement supérieur et de la Recherche et le réseau Curie, en collaboration avec l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI), le cahier de laboratoire doit être complété avec de l’encre indélébile. L’éventuel arrachage des pages doit pouvoir être détecté, et le bas de chaque page comporte un espace pour signer et dater. Enfin, chaque cahier possède un numéro d’identification unique et doit faire mention de son propriétaire et de ses utilisateurs.

Le cahier de laboratoire : qui s’en sert, quel est son contenu ?

Le cahier de laboratoire est utilisé tant en laboratoires de recherches qu’en entreprises. Ainsi, les chercheurs, les ingénieurs et plus largement tous les membres de l’équipe de travaux comme les doctorants, les stagiaires ou les techniciens peuvent potentiellement contribuer au cahier de laboratoire. C'est justement une de ces caractéristiques que de pouvoir répartir assez finement la contribution de chacun à l’avancée plus générale de la recherche.

Très concrètement, quel est le contenu des cahiers de laboratoire ? Les utilisateurs y reportent la trace écrite, chronologique des travaux de recherches, depuis la simple idée de départ jusqu’à la finalisation des travaux, les résultats obtenus et bien sûr le détail des travaux réalisés. Cela permet aux différents intervenants du projet de suivre l’évolution et la direction prise par les recherches.

Le cahier de laboratoire : un mode de preuve

Les utilités du cahier de laboratoire sont assez multiples. En premier lieu, c'est un outil de transmission des connaissances entre les membres de l’équipe de recherche. Cela permet aussi de disposer d’une source d’information utiles pour apprécier l’opportunité de déposer un brevet, et peut en faciliter la rédaction. C'est donc un gain indéniable de valeur pour l’entreprise ou le laboratoire concerné !

Enfin, c'est un moyen de preuve appréciable. En effet, puisqu’il comporte le contenu de l’avancée des travaux au jour le jour, daté et signé, il est censé pouvoir indiquer avec une grande précision l’état des recherches à une date donnée.

Un exemple éloquent pour illustrer l’utilité des cahiers de laboratoire. Si une entreprise réalise une invention, mais que, pour une raison ou une autre, elle ne la protège pas par un brevet, un concurrent peut tout à fait exploiter l’invention. Plus gênant encore, s’il n’existe aucune trace de divulgation de l’invention, un concurrent étant arrivé à réaliser l’invention de son côté pourra déposer un brevet et obtenir un monopole d’exploitation. Pour avoir le droit d’exploiter l’invention qu’elle avait réalisé, la première entreprise sera contrainte de signer une licence avec l’entreprise seconde. Cela revient à payer pour utiliser sa propre invention ! Certes, les entreprises ne peuvent ou ne veulent pas protéger toutes leurs créations par un brevet (il existe d’ailleurs des alternatives). Mais dans certains cas, il est possible de continuer l’exploitation de son invention malgré le brevet d’un concurrent : c'est le cas de la possession personnelle antérieure. En effet, le Code de la propriété intellectuelle (art. L.613-7) permet à la personne qui était en possession d’une invention de continuer de l’exploiter malgré l’existence d’un brevet détenu par un tiers, à condition que le primo-inventeur ai été en possession de l’invention au jour du dépôt ou de la priorité. Néanmoins, il n’est pas possible au primo-inventeur de concéder lui-même des licences, et le droit d’exploitation personnelle ne peut être cédé qu’avec l’entreprise auquel il est rattaché.

Encore faut-il pouvoir prouver la coexistence fortuite ou la possession personnelle antérieure. En effet, si l’entreprise n’a pris aucune disposition pour établir qu’elle était en possession de l’invention, et ce à la date du dépôt du brevet, elle ne pourra pas bénéficier de la protection de l’article L.613-7 du CPI. C'est là qu’intervient le cahier de laboratoire. En effet, en retraçant et en datant tout le protocole suivi jusqu’à l’obtention de l’invention, ainsi que les résultats obtenus, il est possible de prouver qu’à une date donnée, l’entreprise était effectivement en possession de l’invention.

Le cahier de laboratoire peut donc être utilisé en phase contentieuse, ou comme preuve dans la phase avant-dépôt du brevet. Il faudra toutefois prendre garde à se montrer rigoureux dans la tenue et la conservation du cahier de laboratoire : qu’adviendra-t-il en effet si celui-ci est perdu, détruit ou endommagé ?

Cahier de laboratoire et blockchain : même combat

Ainsi, en pratique, il peut être prudent de procéder, en parallèle de la tenue du cahier de laboratoire, et entre autres modes de protection, à un ancrage blockchain des avancées des recherches. Outre qu’il est également possible de répartir des parts de contribution, cette solution offre la sécurité et l’inaltérabilité inhérente à la blockchain. D’ailleurs, et comme le cahier de laboratoire, il sera possible d’ancrer tout au long du processus de recherche, permettant une traçabilité de l’avancée « au fil de l’eau ». Et sur la blockchain, impossible « d’arracher des pages » ou de modifier ce qui a été préalablement inscrit. L’usage de la blockchain en complément des cahiers de laboratoire peut en outre permettre de prouver une possession personnelle antérieure, de manière très fine concernant le contenu et la date. Si la blockchain ne remplace pas l’usage traditionnel du cahier de laboratoire, elle peut se révéler un allié précieux comme preuve d’antériorité et de contenu, tant il vrai que son utilisation est peu coûteuse et très efficace.


Décret pris en application de la loi PACTE et droit des brevets : démocratiser la protection de l'innovation

Publié au Journal Officiel il y a quatre jours, le 10 janvier 2020, le décret n°2020-15 du 8 janvier 2020 intervient sur deux aspects du droit français des brevets d’invention. En effet, pris en application de l’article 118 de la loi PACTE du 22 mai 2019, il fixe les modalités de transformation d’une demande de certificat d’utilité en demande de brevet d’invention et les modalités de dépôt d’une demande provisoire de brevet.

La fixation des modalités de dépôt d’une demande provisoire de brevet

Différer la remise de pièces dans un délai de 12 mois

Nous avions déjà eu l’occasion d’écrire sur ce mécanisme dans notre article sur le projet de loi PACTE. Le récent décret vient en préciser les modalités concrètes de mises en œuvre. Une fois la demande provisoire formée, il est en effet possible de la compléter sans perdre le bénéfice de l’antériorité.

Le premier chapitre du décret, le plus fourni, porte donc sur la création d’une demande provisoire de brevet. Ainsi le nouvel article R.612-3-1 du Code de la propriété intellectuelle prévoit que la demande provisoire de brevet d’invention puisse être déposée en différant la remise des revendications, de l’abrégé du contenu technique de l’invention et de la copie des dépôts antérieurs.

Ainsi, dans un délai de 12 mois, le déposant de la demande provisoire, peut soit la compléter en remettant les revendications, l’abrégé du contenu technique et la copie des dépôts antérieurs, soit transformer sa demande en demande de certificat d’utilité. Au-delà du délai de 12 mois, la demande provisoire de brevet est réputée retirée. Si le déposant complète sa demande de brevet, il ne perd pas le bénéfice de l’antériorité du dépôt de la demande provisoire.

La fixation des modalités de transformation d’une demande de certificat d’utilité en demande de brevet d’invention

Dans notre première analyse du projet de loi PACTE, nous décrivions le certificat d’utilité comme un « marchepied vers le brevet d’invention » et le récent décret vient confirmer la volonté du législateur de démocratiser la protection des inventions.

Le certificat d’utilité : qu’est-ce que c'est ?

Le certificat d’utilité est un titre de propriété industrielle, sorte de version simplifiée du brevet d’invention. Sa durée de protection était à l’origine de 6 ans, étendue à 10 ans par le projet de loi PACTE. En contrepartie de cette durée de protection inférieure, le certificat d’utilité ne donne pas lieu à un rapport de recherche ou à un examen au fond devant l’INPI. Jusqu’à présent, une demande de brevet d’invention pouvait être transformée en demande de certificat d’utilité (qui peut le plus peut le moins).

Transformation d’une demande de certificat d’utilité en demande de brevet d’invention

Mais dorénavant, il sera également possible au déposant d’un certificat d’utilité de transformer sa demande en demande de brevet d’invention. Le chapitre II du décret du 8 janvier 2020 traite précisément des modalités de cette transformation, dont le fondement sera le nouvel article R.612-31 du CPI, in fine.

Procéduralement, le déposant devra présenter sa requête de transformation par écrit à tout moment durant le délai de 18 mois courant depuis le dépôt de la demande de certificat d’utilité ou depuis la date de priorité si une priorité a été revendiquée. A noter : dans ce cas, le déposant devra acquitter la redevance de rapport de recherche (qui n’est pas exigée pour un certificat d’utilité mais l’est pour un brevet d’invention) dans un délai d’un mois à compter de la réception de la requête de transformation.

L’idée, qui est aussi le but de ce mécanisme de transformation, est bien entendu de faciliter l’accès à une protection relativement plus accessible, ne nécessitant pas de s’étendre hors de France (rapport Lescure, p. 663 et 664). Le certificat d’utilité fera désormais office de marchepied vers le brevet d’invention, facilitant l’accès des PME à une protection plus forte de leurs innovations.

Toujours dans cette optique de faciliter l’accès à la protection de l’innovation, il est possible d’utiliser une solution d’horodatage blockchain comme BlockchainyourIP, pour s’assurer une preuve d’antériorité sur ses créations et ses innovations. Si vous souhaiter déposer un brevet ou un certificat d’utilité, n’hésitez pas à consulter nos ressources juridiques qui vous accompagnerons vers le dépôt.

Protégez votre start-up en développant une stratégie IP : Quoi, Pourquoi, Comment ?

«La propriété intellectuelle est le pétrole du 21ème siècle. Regardez les hommes les plus riches il y a cent ans; ils ont tous fait leur argent en extrayant des ressources naturelles ou en les déplaçant. Tous les hommes les plus riches d’aujourd’hui ont tiré profit de leurs propriétés intellectuelles.»

Mark Getty («Blood and Oil», The Economist, 4 mars 2000)

Connaître le droit de la propriété intellectuelle, c’est connaître les moyens de formaliser, de prouver et donc de valoriser votre patrimoine immatériel. La connaissance des techniques juridiques est ainsi un élément incontournable dans le succès à long-terme de votre start-up.

Etape 1 : Identifier ses actifs immatériels

Vos actifs immatériels ont plus de valeurs que ce que vous imaginez. En effet, dans la mesure où ce sont justement vos actifs intellectuels qui vous différencient, ils constituent votre avantage concurrentiel.

Vous avez plus d’actifs immatériels que ce que vous imaginez. Même s’il est vrai que pour certains droits de propriété intellectuelle, l’existence de ce dernier est conditionné à un enregistrement officiel (i.e marque, brevet, dessins et modèles), il existe des droits de propriétés intellectuels qui sont protégés du fait même de la création, tel le droit d’auteur. Ainsi, dès qu’un fondateur met en pratique ses idées, personnalise son entreprise, prend des photos marketing, dessine des leurs modèles ou écrit du code pour leurs applications, des droits de propriété sont créés. Ces droits existent, que vous le sachiez ou non.

Etape 2 : Comprendre pourquoi protéger ses actifs immatériels

Lors de la création d’une start-up, la protection de la propriété intellectuelle est souvent négligée. Pourtant, c’est ce qui fait la valeur de l’entreprise. En effet, en fonction des secteurs, le capital immatériel, incluant, entre autres, la propriété intellectuelle, représente 60% de la valeur de l’entreprise . A titre de comparaison, une étude du cabinet PwC montre qu’en 2018 les dépenses mondiales de recherches et développement ont atteint un niveau record de 782 milliards de dollars et qu’elles semblent continuer d’augmenter.

Premièrement, cette protection de la propriété intellectuelle va permettre de gérer les interactions pouvant naître au sein de votre start-up, et ainsi assurer la stabilité et la pérennité de votre entreprise. Souvent, plusieurs fondateurs collaborent pour lancer une startup. Cependant, dans l’hypothèse où l’attribution de la propriété des droits relatifs à la conception du site Web, la rédaction de codes, la réalisation de graphismes, modélisations 3D, présentations commerciales les photographies n’est pas explicitée, cette négligence est de nature à porter la germe de conflits futurs. Au contraire, formaliser l’identification de la paternité des oeuvres permet d’assurer la continuité du fonctionnement de votre start-up en cas de crise ou dans le cadre d’une adaptation rapide.

Deuxièmement, il est important de protéger les efforts de recherche et développement par la propriété intellectuelle, tout simplement pour protéger le travail fourni et l’investissement aussi bien humain que financier.

En outre, en protégeant votre propriété intellectuelle vous pouvez éviter les risques de copies et/ou de plagiat de votre travail. Cela permet donc d’éviter de perdre de l’argent sur le court, moyen ou même long terme : en investissant aujourd’hui dans la protection de ces droits, vous pouvez prévenir le danger d’en perdre plus tard.

Enfin, lors d’une demande de recherche de financement les investisseurs s’intéressent de près à la propriété intellectuelle. En effet, cela montre que la valeur de votre entreprise repose sur quelque chose de concret, ce qui est un gage de sérieux. C’est une donnée essentielle pour tout ce qui concerne la levée de fond nécessaire à votre start-up ou tout autre demande d’investissement, et notamment les subventions de la Banque Publique d’Investissement (BPI). 

En résumé, la propriété intellectuelle peut vous permettre aussi bien de gagner de l’argent que d’éviter d’en perdre, et ce à chaque étape de votre business. 

Etape 3 : Utiliser les leviers de la propriété intellectuelle

Dans la mesure où les ressources d’une start-up sont, par nature, limitées, il s’agit de réfléchir au plus tôt à une stratégie afin de limiter les dépenses sur le long-terme. Par exemple, il est possible de chercher à préserver la confidentialité des détails d’une invention afin de protéger cette dernière en tant que secret commercial et ainsi, différer les coûts liés à une demande de brevet.

Protéger la propriété intellectuelle signifiera différentes choses en fonction de l’entreprise et de son coeur/secteur d’activité . Cela pourrait signifier protéger des logiciels, la technologie d’intelligence artificielle, des conceptions de meubles ou des marques. Cela peut impliquer la préservation du droit d’auteur et des secrets commerciaux, ou peut-être l’enregistrement de brevets, de dessins, de noms de domaine ou de marques de commerce. Il nous appartient maintenant de voir les principales catégories d’action qu’un entrepreneur doit considérer pour protéger ses actifs immatériels.

Enregistrez votre marque et votre nom de domaine

Le plus important pour votre start-up est sa marque. Son rôle est de permettre d’identifier précisément un produit ou un service. Elle a également une fonction importante pour la communication et la publicité de votre start-up. La marque est ainsi un élément indispensable qui vous permet d’attirer une clientèle, de la fidéliser et donc de rencontrer le succès. 

Construire une image de marque sans avoir sécurisé ses droits revient à construire une maison sur du sable : c’est risqué. C’est pourquoi il est essentiel de protéger votre marque en la déposant. Une protection souhaitée en France est conditionnée à un dépôt à l’INPI. Si la protection souhaite être étendue à l’international, il est nécessaire de suivre une procédure spéciale qui est subordonnée au respect d’un délai de temps de 6 mois, à compter du dépôt en France. 

La majorité des start-ups, et des entreprises de manière générale, a aujourd’hui un site internet qui, s’il n’est pas aussi important que la marque, reste un signe distinctif de la start-up. Le nom de domaine est en effet essentiel pour améliorer la visibilité et la réputation commerciale de l’entreprise, aussi bien à l’échelle nationale que mondiale. Enfin, le dépôt du nom de domaine est primordial afin de se protéger contre le cybersquatting et le typosquatting. Ainsi, après s’être assuré de la disponibilité du nom de domaine, il faut l’enregistrer en faisant appel à un prestataire. Il est également possible d’enregistrer son nom de domaine sous plusieurs extensions.  

Déposez un brevet

Dans le cadre d’une invention, le brevet est un outil de protection fondamental et accorde la possibilité de bénéficier d’un monopole d’exploitation sur l’invention protégée. Une invention brevetable doit être une invention considérée comme nouvelle dotée d’une activité inventive et susceptible d’application industrielle. Cela permet notamment de rentabiliser les efforts et investissements placés en R&D. Il permet donc non seulement de protéger mais également de valoriser le travail de votre start-up. La demande de dépôt de brevet se fait exclusivement auprès de l’INPI et permet d’assurer une protection de l’invention pendant une durée maximale de 20 ans. 

Toutefois son coût peut être important, spécialement pour une jeune entreprise. Des alternatives existent pour protéger au mieux son invention. Il est primordial d’a minima déposer un certificat d’utilité afin d’assurer une protection à cette innovation et donc de tirer avantage de sa création. La loi Pacte a d’ailleurs augmenté son efficacité en rallongeant la durée de protection de 6 à 10 ans.  Il est également possible de protéger une invention par le biais d’un brevet au niveau européen

Constituez-vous une preuve de possession antérieure (PPA)

Les droits de propriété intellectuelle non enregistrés sont souvent les plus sous estimés alors qu’ils constituent une valeur essentielle de votre start-up. Ce sont les droits de propriété intellectuelle les plus nombreux. Ils se divisent en plusieurs catégories : le droit d’auteur et le secret d’affaires et le savoir-faire. Le droit d’auteur se réfère et protège automatiquement tout ce qui est une oeuvre de l’esprit. Cela inclut aussi bien les livres, les photos, la musique que les logiciels ou le code source. Le secret d’affaires constitue un droit de propriété intellectuelle non enregistré dont  l’objet est relativement large puisqu’il inclut le secret de fabrique, des éléments techniques non brevetés, le savoir-faire mais aussi les méthodes commerciales, financières et stratégiques.

Il existe diverses méthodes pour protéger ces droits, notamment :

La plus connue est l’enveloppe Soleau gérée par l’INPI qui est un moyen de preuve simple et peu coûteux. Une date certaine est ainsi donnée à votre projet. L’INPI a également développé l’e-Soleau qui permet un enregistrement en ligne.

Il est également possible de faire appel à un huissier de justice ou à un notaire  (constat d’huissier ou de notaire) ou encore à une société d’auteur

Des plateformes en ligne (comme BlockchainyourIP) permettent d’enregistrer ces droits de propriété intellectuelle grâce à la technologie Blockchain. La blockchain permet d’obtenir une preuve sécurisée et infalsifiable mais également vérifiable par tous. Cette preuve de l’enregistrement par la Blockchain sera recevable devant les tribunaux en France comme à l’international : la Chine a notamment admis un dépôt blockchain à titre de preuve, tout comme l’italie a légalement reconnu la force probante des smart-contracts et de l’horodatage par blockchain.

 

Quoi ?

Pourquoi ?

Comment ?


Marque

(Guide

  • Dénominations
  • Dessins et autres signes figuratifs à deux dimensions
  • Formes tridimensionnelles
  • Couleurs
  • Identifier précisément un produit ou un service
  • Communication et publicité 
  • Enregistrement auprès de l’INPI
  • Droits d’auteur 

Noms de domaine

(Guide

Création d’un site internet : nom de domaine qui soit le plus proche possible de la dénomination de la start-up ou de son nom commercial.

  • Signe distinctif de l’entreprise
  • Important dans le cadre du commerce en ligne
  • Communiquer à l’échelle mondiale 
  • Améliorer sa réputation commerciale
  • Protection contre le cybersquatting et le typosquatting
  • Choix libre : pas de signe distinctif obligatoire
  • Recherche d’antériorité et disponibilité
  • Contraintes syntaxiques
  • Entre 3 et 63 caractères
  • Choix de l’extension
  • Attribué pour 1 an et doit être renouvelé 

Secrets d’affaire 

(Guide)

Secret de fabrication, éléments techniques non brevetés, savoir-faire, méthodes commerciales, financière et stratégiques

  • Valeur commerciale de ces informations
  • Protection contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites
  • Pas de diffusion
  • Preuve d’antériorité
  • Mise en place de mesures raisonnables 

Logiciel

Programme, interface graphique, titre, manuel d’utilisation, matériel de conception préparatoire

Protection d’une oeuvre de l’esprit

  • Droit d’auteur
  • Copyright (USA)
  • Invention technique découlant du logiciel : brevet des inventions


Laisser tomber ses brevets d’invention au nom du développement durable : le pari de Tesla

Elon Musk, le PDG de la firme californienne Tesla a rappelé ce vendredi 1er février que l’ensemble des brevets de l’entreprise de construction de voitures électriques était dans le domaine public : aucune poursuite judiciaire ne sera engagée à l’encontre de quiconque utiliserait de bonne foi un brevet détenu par Tesla. Le but ? Permettre un progrès technologique à l’échelle globale, pour enrayer le réchauffement climatique.

Un renoncement aux brevets qui ne date pas d’hier

Même s’il l’a rappelé vendredi dernier, Elon Musk n’a pas renoncé aux brevets de Tesla la semaine dernière, mais le 12 juin 2014, dans un post publié sur le blog de Tesla. La « nouvelle » n’a donc pas grand-chose de nouveau, mais ne laisse d’étonner. Il est en effet rarissime qu’une grosse entreprise – du secteur de l’industrie de pointe qui plus est – renonce ainsi à des années de recherche et développement et à la protection offerte par un pool de brevets d’invention.

Le renoncement à ses brevets, comment, pourquoi ?

Un acte aussi rare et aussi lourd de conséquences doit bien avoir une explication ! Selon Elon Musk, il s’agit de résoudre la « crise des émissions de carbone ». Un but louable, donc. Mais peut-être pas aussi désintéressé qu’il n’y parait de prime abord…

Brevets d’invention contre open source

Le brevet d’invention est, rappelons-le, un titre de propriété industrielle qui permet de protéger l’invention pendant une durée déterminée (20 ans en France et en Europe) en prohibant l’exploitation par des tiers, non autorisés par le titulaire du titre. Le détenteur d’un brevet peut, à sa guise, empêcher ses concurrents d’exploiter la technologie ou bien leur concéder des contrats de licences, ce qui est une autre façon de valoriser le titre.

Entre les mains d’entreprises, les brevets constituent donc un formidable outil de valorisation (voir à ce sujet notre article sur la valorisation d’entreprises par la propriété intellectuelle). A ce système du brevet s’oppose celui de l’open source, prôné par Tesla : en s’engageant à ne pas poursuivre les exploitants de bonne foi de ses technologies, la firme américaine encourage ses concurrents à produire plus de voitures électriques, des véhicules « propres ». Une démarche suicidaire d’un point de vue financier ? Une aberration à l’égard des efforts de recherche et développement ? Pas tant que cela, à en croire Elon Musk, le décidément très imprévisible PDG.

Renoncer à ses brevets pour lutter contre le réchauffement climatique

Au nom du développement durable, au nom de la lutte contre le réchauffement climatique, Tesla renonce donc à son portefeuille de brevets. Selon le milliardaire américano-canadien, manifestement philanthrope, le but de la démarche est « l’avancement technologique des véhicules électriques ». Le constat est simple : trop peu de voitures « propres » sont aujourd’hui produites, au regard de la part considérables de voitures polluantes. Selon Elon Musk, il en va donc de l’avenir de la planète et de l’humanité que de permettre une production la plus large possible de voitures électriques, qu’elles soient produites par Tesla ou non.

Le raisonnement économique sous-jacent est simple. Le but est de faire croitre le marché de l’automobile électrique dans sa globalité, et non firme par firme. L’offre de Tesla mais aussi l’offre en véhicules électriques de la concurrence aura donc une portée bien plus large auprès du grand public, ce qui permettra à terme d’accroitre la part des voitures électriques dans le parc automobile mondial, et ce, pour le bien de l’écologie.

Pour une fois dans le monde de l’industrie, un dirigeant fait passer l’intérêt de sa firme après l’intérêt de toute une planète. Et de quelle façon ! Il faudrait donc saluer ici un acte d’un désintéressement et d’une altérité inouïs. Et pourtant…

Le chef de l’empire Tesla, qui avait bâti l’entreprise sur des innovations technologiques poussées (et brevetées !) semble donc avoir changé d’avis. Selon lui, les brevets freinent l’innovation plus qu’ils ne l’encouragent. Etrange dans la bouche du dirigeant d’une entreprise qui en fit un usage large pour arriver là où elle se trouve.

Le brevet, un « ticket gagnant pour un procès » ?

Elon Musk, après avoir annoncé le renoncement de Tesla à ses brevets, le justifie. Selon lui, en plus de bloquer l’accès à l’innovation, les brevets seraient un « ticket gagnant pour un procès », chronophage, incertain et surtout très onéreux. Un système qui, à l’en croire, enrichit bien plus les avocats que les inventeurs. Il est vrai que le contentieux des brevets fait parfois l’objet d’une médiatisation importante, et l’on peut penser aux nombreux rebondissements des batailles judiciaires opposant Apple et Samsung, pour ne citer que la plus célèbre.

Et pourtant, Elon Musk indique lui-même dans son communiqué que Tesla a déposé un pool conséquent de brevets, pour éviter que la firme alors naissante ne soit « submergée » par la « capacité de vente » et la « puissance marketing » de ses concurrents. Ceux-ci auraient pu copier la technologie de Tesla et peut-être, lui faire de l’ombre. Même s’il assure s’être trompé et s’il constate qu’aujourd’hui, il n’a pas de réel concurrent sur le marché de l’électrique (concernant l’autonomie de la batterie ou le volume de production de ses concurrents), c’est sûrement, et au moins en partie, grâce aux brevets de Tesla.

En outre, le renoncement de Tesla à ses brevets n’est pas un acte totalement gratuit. Juridiquement parlant, Tesla promet seulement de ne pas poursuivre des concurrents qui auraient en temps normal pu être qualifiés de contrefacteurs, mais à conditions que lesdits concurrents utilisent la technologie « de bonne foi ». Que faut-il comprendre ? Il semble que Tesla n’appelle pas exactement ses concurrents à venir se servir dans sa technologie, mais plutôt à collaborer avec elle, ce que certains voient comme une « contrepartie non-financière » au renoncement. En effet, le communiqué d’Elon Musk indique tendre vers une « plateforme technologique commune à évolution rapide ». Du donnant-donnant donc ! Les concurrents qui souhaiteraient se servir impunément de la technologie Tesla seraient donc priés de bien vouloir alimenter cette « plateforme technologique » de leurs propres technologies, ce qui constitue sans doute la « bonne foi » à laquelle fait référence Elon Musk.

Tesla, qui met ses brevets à disposition, a donc à apprendre de ceux de ses concurrents. Pas si inutiles que ça les brevets ! S’il les trouve trop onéreux, on ne pourrait que conseiller à Elon Musk de faire des économies en dépôt de brevet en ayant recours à la blockchain pour protéger ses futures innovations !

Loi PACTE et brevet d’invention : vers une démocratisation de la protection des inventions

Le but du projet de loi PACTE adopté par l’Assemblée nationale le mardi 9 octobre 2018 est, en matière de propriété intellectuelle, de rendre le brevet d’invention plus accessible, notamment aux PME. Elle propose pour cela plusieurs avancées.

Des avancées du système français du brevet d’invention

Le brevet d’invention coûte cher et est relativement compliqué à mettre en place, raison pour laquelle il est boudé par les PME françaises, alors même qu’il permet de rester compétitif. Le projet de loi PACTE veut remédier à ce problème et propose trois avancées majeures. Deux de ces innovations tiennent au renforcement de la qualité du brevet au travers de procédures d’examen et d’opposition devant l’INPI, tandis que la troisième tient au renforcement des certificats d’utilité.

Le certificat d’utilité français : marchepied vers le brevet d’invention

Le certificat d’utilité, version simplifiée du brevet d’invention, est un titre de propriété industrielle dont la durée est de six ans (contre vingt pour ans pour le brevet). En contrepartie, le certificat d’utilité est moins contraignant puisqu’il ne donne pas lieu à un rapport de recherche, pas plus qu’à un examen de fond devant l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI). Force est donc de constater que cette souplesse ôte les PME d’une lourdeur administrative, ce qui fait du certificat d’utilité un bon moyen de protection d’une invention.

En outre, si une demande de brevet peut être transformée en demande de certificat d’utilité, l’inverse est aujourd’hui impossible (qui peut le plus peut le moins, semble-t-il).

L’article 40 de la loi PACTE se propose de changer cet état des choses en modifiant l’actuel article L.612-15 du Code de propriété intellectuelle (CPI) qui allonge la durée de vie du certificat d’utilité, qui de six ans passe à dix ans, et qui permet qu’une demande de certificat d’utilité se transforme en demande de brevet (qui peut le moins pourra aussi le plus, désormais). L’idée est bien entendu de faciliter l’accès à une protection relativement « bon marché », ne nécessitant pas de s’étendre hors de France (rapport Lescure, p. 663 et 664). Le certificat d’utilité fera désormais office de marchepied vers le brevet d’invention, facilitant l’accès des PME à une protection plus forte de leurs innovations.

Cette accessibilité accrue au brevet d’invention n’occasionnera toutefois pas une baisse de la qualité du titre délivré, puisqu’en effet la loi PACTE prévoit deux mesures visant à redynamiser le brevet : la mise en place d’une procédure d’opposition et le renforcement de la procédure d’examen devant l’INPI.

La mise en place d’une procédure d’opposition devant l’INPI : la France rattrape son retard européen

Les critiques adressées actuellement au brevet tiennent en premier lieu au caractère limité de l’examen de la demande de brevet française. En effet, l’INPI n’a pas la possibilité de rejeter une demande de brevet pour défaut d’activité inventive, mais seulement pour défaut manifeste de nouveauté (article L.612-12 du CPI). En second lieu, la seule possibilité à l’heure actuelle pour un tiers gêné par un brevet français est d’engager une action en nullité devant le Tribunal de Grande Instance de Paris, puisqu’il n’existe pas de recours administratif contre une décision de délivrance d’un brevet français par l’INPI. En la matière, la France est en queue de peloton, puisque l’OEB connait un tel système de recours administratif (v. notre étude sur le brevet européen), de même que de nombreux pays européens (notamment l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne, la Suisse, l’Autriche, la Suède, la Norvège, la Finlande, le Royaume-Uni, le Danemark, mais aussi plus loin de nous, le Japon ou les Etats-Unis).

L’article 42 du projet de loi PACTE prévoit donc la mise en place d’une telle procédure, qui permettrait de renforcer la sécurité (et la crédibilité) du brevet français en permettant aux tiers de contester plus facilement un titre non valable. La loi ne fixe toutefois pas les modalités d’une telle procédure, concernant notamment son coût, les recours et les délais, puisque lesdites formalités seront fixées ultérieurement par décret.

En attendant les modalités plus précises de mise en œuvre qui interviendront pas ordonnance, il est tout de même possible de saluer l’effort d’adaptation du système français du brevet d’invention par rapport au système européen. Cette adaptation passe d’ailleurs aussi par le renforcement de la procédure d’examen devant l’INPI.

Le renforcement de la procédure d’examen devant l’INPI

L’INPI ne possède à l’heure actuelle pas la possibilité de rejeter une demande pour défaut d’activité inventive, pas plus que pour absence d’invention brevetable. Il faut en effet que l’invention souffre d’un défaut manifeste de nouveauté pour qu’il soit possible de rejeter la demande (v. supra).

Le projet de loi PACTE se fait fort de corriger cette lacune, à son article 42 bis, qui modifierait l’actuel article L.612-12 du CPI. Serait ainsi offerte à l’INPI la possibilité de rejeter une demande de brevet d’invention lorsque l’invention souffre d’un défaut de nouveauté, qui n’aura donc plus besoin d’être « manifeste », lorsque l’activité inventive fait défaut ou lorsque l’invention n’en est finalement pas une au sens de l’article L.611-10 alinéa 2 du CPI.

L’objectif de la réforme est simple : il s’agit de donner aux professionnels (et notamment aux PME qui déposent 4 fois moins de brevets que les PME allemandes) une confiance nouvelle dans le brevet français. Outre les difficultés procédurales, le coût total de la demande et du maintien peuvent expliquer les difficultés actuelles des petites entreprises à protéger efficacement leur inventions. A cet égard, l’utilisation de la technologie Blockchain peut dès aujourd’hui faire changer cet état de choses.

La Blockchain en matière de propriété industrielle : une aide supplémentaire à la protection de l’innovation

L’objectif du projet de loi PACTE, on l’a vu, est à la fois de redynamiser le brevet français par rapport aux systèmes étrangers, et de le rendre accessible aux petites entreprises, qui atteindraient par là un surcroît de compétitivité.

En se plaçant maintenant du seul point de vue des innovateurs et des inventeurs, force est de constater que la technologie Blockchain s’impose comme une aide de taille. Rappelons simplement que cette technologie, par l’horodatage certain d’une donnée dans un registre informatique infalsifiable et décentralisé permet, en matière de propriété intellectuelle, (il existe d’autres usages) de rapporter la preuve de la date certaine d’une innovation et ou d’une invention.

Quatre de ses avantages peuvent en effet intéresser les déposants de brevets. Le premier d’entre eux est indéniablement son coût, problème principal rencontré par les TPE/PME. En effet, l’ancrage Blockchain est très peu coûteux, ce qui permet de protéger des éléments d’actif immatériel qui jusque-là ne l’étaient pas dans certaines entreprises. Cet ancrage est de plus très sécurisé puisqu’il n’emporte pas divulgation de l’élément protégé : seule une empreinte numérique inintelligible est inscrite sur la blockchain. Du point de vue du déposant, on le sait, la procédure de mise au point d’une invention brevetable peut s’étaler dans le temps. Or le droit des brevets ne permet de breveter qu’une invention finie. Impossible alors de protéger chaque étape du processus créatif (du croquis à l’épreuve 3D). C’est un des avantages majeurs de la blockchain, qui permet une protection « au fil de l’eau » du processus créatif, de toute la phase d’avant-brevet, qui se trouve ainsi protégée de bout en bout, jusqu’à ce que le dépôt auprès de l’INPI intervienne : le caractère économique de la Blockchain permet d’ailleurs de procéder à de multiples ancrages. Enfin, la Blockchain est internationale by design, c’est-à-dire par nature. C’est un avantage considérable qui abolit les frontières de protections classiques entre les Etats : pour le même coût, le déposant protège son innovation ou sa création partout dans le monde ![1]

Les facilitations apportées par la technologie Blockchain d’une part et par le projet de loi PACTE d’autre part sonnent comme un message d’espoir et d’encouragement à l’innovation, surtout lorsque l’on sait que la possession par une entreprise de droits de propriété intellectuelle augmente indéniablement sa valeur. La Blockchain ne remplacera pas les bonnes pratiques que nous connaissons, telle n’est pas sa vocation. Sa vocation est de les seconder, de les accompagner, en accompagnant à la fois les innovations du législateur et celles des innovateurs : le projet de loi PACTE en est un très bon double-exemple.

[1] La Blockchain a d’ailleurs récemment été reconnue comme preuve dans un contentieux en matière de propriété intellectuelle par le Tribunal Internet de Hangzhou (v. notre article)


Preuve Blockchain en Chine : la reconnaissance judiciaire

Le 28 juin 2018, le “tribunal ” internet de Hangzhou a rendu une importante décision dans le domaine de la propriété intellectuelle en admettant un dépôt blockchain à titre de preuve dans le cadre d’un contentieux de propriété intellectuelle.

La preuve blockchain, à l’épreuve du droit

Une affaire de contrefaçon

À l’origine de l’affaire, une société publicitaire chinoise, Huatai Yimei, a constaté une violation de ses droits de propriété intellectuelle sur le site d’une autre entreprise, Daotong. Afin d’empêcher toute dissimulation par Daotong, Huatai Yimei a pris des captures d’écrans et enregistré le code source du site via l’intermédiaire d’un service tiers de certification. Ces captures ont été certifiées via un horodatage dans la blockchain Bitcoin.

Huatai Yimei a alors porté l’affaire devant le “tribunal internet” de Hangzhou.

Dans cette affaire, les juges devaient déterminer si un ancrage blockchain peut constituer un moyen de preuve admissible.

La reconnaissance de la preuve blockchain

À l’issue du jugement, l’admissibilité de la preuve blockchain est confirmée. Par ailleurs, les juges ajoutent “qu’il convient de maintenir une approche ouverte et neutre face à l’utilisation de la blockchain afin d’analyser des cas d’espèces. On ne peut l’exclure en raison de sa complexité, ni la favoriser en raison de son infalsifiabilité et sa traçabilité.”

Afin d’aboutir à ce résultat, l’argumentation s’appuie sur l’article 8 de loi chinoise sur la signature électronique qui énonce les critères d’admissibilité d’un message électronique en tant que preuve.

La décision se fonde notamment sur la crédibilité des moyens techniques d’obtention des preuves, et sur l’intégrité de la preuve blockchain.

Le dépôt prétendant prouver une contrefaçon, il était important de s’assurer que les captures provenaient bien du site de Daotong en évaluant la crédibilité des moyens d’obtention de preuves.

Il est décrit que le service tiers capture automatiquement la page et le code source d’un site à partir de son adresse URL. Le contenu est alors ancré dans la blockchain Bitcoin sans intervention humaine. Ainsi, l’automatisation de la capture et le dépôt empêche toute modification des preuves par un plaignant malintentionné. Le fonctionnement des outils de capture est d’ailleurs vérifiable, puisque développés en open source. Par conséquent, le processus a été considéré comme crédible.

Quant à l’intégrité de la preuve blockchain, les juges ont mis en avant :

  • le caractère d’immuabilité de la blockchain Bitcoin,
  • la comparaison et concordance de l’empreinte numérique des captures avec l’empreinte présente sur la blockchain,
  • la cohérence de la date de capture du site avec la date du dépôt blockchain.

Les enseignements de cette décision

Dans le monde de la blockchain, cette décision est la bienvenue. En effet, elle permet d’éprouver la valeur probante d’un dépôt blockchain devant la justice et son équivalence aux autres modes d’horodatage pour la première fois en Chine.

Cependant, la décision précise bien que l’admissibilité d’une preuve blockchain sera reconnue au cas par cas.

Il est probable que la blockchain utilisée puisse déterminer l’admissibilité et la valeur de la preuve en fonction des différentes garanties offertes. Par exemple, la blockchain Bitcoin, utilisée dans cette affaire, est reconnue comme très sécurisée. Au contraire, on peut douter de la protection offerte par une blockchain privée, moins résistante à la falsification.

En France, la preuve de la contrefaçon est libre (Art. L615-5 CPI). Techniquement, la preuve blockchain emploie des moyens susceptibles de renforcer l’intégrité de la preuve depuis la date de dépôt par rapport à un service de certification classique.