13 Décembre 2023
Un tour d’horizon des protections de la base de données
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Selon le rapport annuel de l’année 2016 de l’Office Européen des Brevets, 159 353 demandes de brevets ont été déposées durant l’année, dont 48% en provenance des Etats de l’Union Européenne et 25% en provenance des Etats-Unis. Même si le droit des brevets est un milieu où la concurrence internationale est rude, la construction européenne semble toutefois offrir une réponse intéressante en matière de propriété intellectuelle.
Les intérêts de l’étude du droit des brevets d’invention sont multiples, a fortiori au niveau européen. En effet, force est de constater que le brevet d’invention constitue une véritable arme stratégique pour les agents économiques. Ces derniers peuvent l’utiliser de manière offensive pour pénétrer de nouveaux marchés, de manière défensive pour consolider leur position ou asseoir leur politique de recherches et développement. Comme tout titre de propriété, le brevet peut faire l’objet de contrats, notamment de licence, qui permettent d’étendre les possibilités de coopération entre entreprises. Au niveau européen, ces aspects prennent une coloration encore plus stratégique qu’au simple plan national puisque la concurrence est alors exacerbée. Sur le plan international, les licences de brevets apparaissent aussi comme un excellent moyen de crédibiliser les coopérations entre groupes industriels européens.
L’obtention du brevet d’invention européen, à la manière des droits nationaux, implique de remplir certaines conditions, tant sur la nature de l’invention que sur la forme de la demande elle-même. Une fois le brevet obtenu, certains tiers peuvent toutefois s’opposer à la délivrance du brevet par le biais de recours ou d’oppositions.
S’intéresser à la demande et la délivrance d’un brevet européen implique d’examiner les conditions que doivent remplir les inventions pour pouvoir être brevetées, mais aussi la procédure de délivrance, qui est sans doute le point où l’effort d’intégration se fait le plus sentir. En effet, l’idée fondamentale du brevet européen est d’instaurer une procédure unique au lieu de plusieurs procédures.
Les articles 52 et suivants de la Convention de Munich (CBE) font état des conditions à la fois positives et négatives de la brevetabilité. Il est intéressant de noter que ces conditions sont reprises en droit français dans le Code de propriété intellectuelle (article L.611-10 CPI), témoin du travail d’harmonisation et de simplification opéré. L’article 52 de la CBE, modifié en 2000 pour être rendu compatible avec l’Accord ADPIC (Aspects des droits de propriété industrielle liés au commerce) dispose ainsi que « Les brevets européens sont délivrés pour toute invention dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle ». Concernant les conditions positives de brevetabilité, celles-ci sont au nombre de trois à la lecture de ce texte, puisqu’il faut, pour être brevetable, que l’invention en question soit nouvelle, dotée d’une activité inventive et susceptible d’une application industrielle.
Par le critère de nouveauté, on estime que l’invention ne doit pas être comprise dans l’état de la technique (art. 52-1 CBE, L.611-11 CPI), sachant que l’état de la technique constitue tout ce qui a été rendu accessible au public avant le dépôt de la demande par une divulgation écrite ou orale, par un usage établi dans un métier donné ou toute autre description connue. Une invention qui aurait déjà été divulguée (par son inventeur ou un de ses proches) serait ainsi exclue de la brevetabilité, d’où l’intérêt de faire signer des accords de confidentialité à ses collaborateurs. De plus, l’invention n’est pas brevetable si un document antérieur au dépôt contient des informations qui permettent à l’homme du métier de réaliser l’invention.
La seconde condition est remplie si l’invention procède d’une activité inventive, c’est-à-dire ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique aux yeux d’un homme du métier (art. L.611-14 CPI, 56 CBE). L’homme du métier est ici, comme feu le bon père de famille en droit civil, le travailleur exerçant dans le domaine d’activité où un problème est résolu par l’invention et qui dispose des connaissances techniques normales dans son secteur d’activité. En appréciant la nouveauté ou non de l’invention au regard des connaissances normales d’un homme du métier normal, on en déduit le dépassement de l’état de la technique par l’invention et donc le caractère inventif de cette dernière.
Enfin, l’invention que l’on souhaite breveter doit être susceptible d’application industrielle. Cela implique que l’objet de l’invention puisse être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie (art. 52 et 57 CBE, L.611-15 CPI). Sont ainsi écartées de la brevetabilité les inventions purement abstraites, sans application concrète. Il semble qu’une finalité économique puisse constituer une application industrielle1. Ce critère permet de renforcer l’exclusion des théories scientifiques du domaine de brevetabilité, ainsi que toute invention irréalisable.
Concernant les conditions négatives de brevetabilité, le législateur dresse une liste des domaines où le dépôt de brevet est impossible même si les trois conditions susmentionnées sont remplies. Ainsi, l’article L.611-10 alinéa 2 du Code de propriété intellectuelle et les articles 53 et suivants de la CBE disposent que les idées, les découvertes, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques, les plans, les principes, les méthodes, les présentations d’information, les créations esthétiques et les programmes d’ordinateur2 ne peuvent pas être considérés comme des inventions brevetables. De manière plus contemporaine, sont exclus de la brevetabilité l’ordre public et le vivant (c’est-à-dire le corps humain, ses éléments, les gènes, les embryons humains, les procédés de clonage humain, les procédés de modification génétique sur des humains ou des animaux, les méthodes de traitement chirurgical, les méthodes de diagnostic, les obtentions végétales, les races animales ou les procédés essentiellement biologiques). Le contrôle du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs en droit des brevets est particulièrement délicat puisqu’il est difficile au niveau de la délivrance de connaitre les modalités précises d’exploitation du titre3.
Une fois remplies les conditions positives et négatives de brevetabilité, la procédure de délivrance du brevet européen se met en place.
La demande de dépôt de brevet peut être faite soit personnellement, soit par l’intermédiaire d’un conseil en propriété industrielle, mandataire en brevet. La demande peut être faite soit à l’OEB à Munich, soit aux bureaux de l’OEB à la Haye, soit encore auprès d’un office national d’un Etat membre de la CBE (en France, l’INPI, sur la procédure nationale, voir un de nos précédents articles). L’office national saisi transmet alors sans délais la demande à l’OEB qui apposera la date de réception de l’office national et informera le déposant de la réception.
L’article 78 de la CBE renseigne sur le contenu de la demande, qui doit obligatoirement comprendre la requête en délivrance, une description de l’invention, une ou plusieurs revendications, les dessins auxquels se réfèrent la description ou les revendications4. Le déposant indique dans sa demande dans quels Etats il souhaite être protégé par le brevet.
Ainsi, la description doit être suffisamment claire et complète pour pouvoir permettre à un homme du métier de reproduire l’invention. Les revendications définissent le contenu du droit du breveté en délimitant les domaines dans lesquels l’invention va être appropriée. Les revendications, fondées sur la description, limitent donc la portée du brevet (art. 84 CBE). La procédure de délivrance à proprement parler débute dès que le dépôt est régulièrement formé au regard du contenu de la demande qui vient d’être évoqué. La procédure de délivrance auprès de l’OEB se décompose en trois temps : la recherche documentaire, la publication et l’examen.
Ainsi, sur le fondement de l’article 92 de la CBE, la Division de recherche de l’OEB procède à une recherche documentaire qui met en évidence des éléments de l’état de la technique pour permettre d’apprécier la nouveauté et l’activité inventive de l’objet du dépôt. Les recherches sont effectuées sur la base des revendications et aboutissent à la rédaction d’un rapport de recherche qui sera notifié au demandeur avec la copie de tous les documents cités. Depuis la révision de la CBE de 2000, le processus de recherche n’est plus divisé entre Munich et la Haye, mais centralisé à une agence de l’OEB à Berlin.
Dix-huit mois à compter du dépôt, l’OEB publie la demande de brevet européen au Bulletin Européen des Brevets. Cette publication, automatique, intervient dans la langue de dépôt, seules les revendications étant traduites dans les deux autres langues de procédures de l’OEB (les trois langues étant le français, l’anglais et l’allemand). Si la demande comporte des éléments contraires à l’ordre public ou aux bonnes mœurs, la publication les omet. Le rapport de recherche est publié en même temps que la demande s’il est disponible. La publication de la demande de brevet européen permet aux tiers de formuler des observations au sujet de la brevetabilité de l’invention, étant entendu que le déposant bénéficie d’une protection temporaire et pourrait demander des indemnités à toute personne ayant exploité son invention sans son accord. Cette protection temporaire, fondée sur l’article 67 CBE se justifie par la durée de la procédure d’examen qui s’étale en moyenne entre quatre et six ans. C’est aussi au moment de la publication que le déposant peut choisir le mode de protection, européen ou unitaire qu’il souhaite donner à son brevet (v. infra).
Enfin, l’examen de la brevetabilité au fond n’intervient qu’à la demande du déposant, dans les six mois de la publication. Si cette demande n’intervient pas, ou hors délai, le dépôt est réputé retiré. C’est aussi à cette occasion que le déposant paie les taxes nécessaires. La Division d’examen nomme trois examinateurs qui apprécient la nouveauté, l’activité inventive et l’application industrielle de l’invention objet du brevet, ainsi que les exclusions de brevetabilité, l’unité de l’invention, son exposé et la clarté des revendications. À tout moment de la procédure, si les examinateurs estiment que les conditions de brevetabilité ne sont pas remplies, ils en informent le déposant qui peut alors présenter des observations écrites et même modifier sa demande. In fine, la Division d’examen décide soit de rejeter définitivement la demande, soit de délivrer le brevet européen pour les Etat qui sont désignés. A titre d’exemple, le coût moyen de délivrance d’un brevet européen maintenu dix ans et désignant huit pays est d’environ 35 000 euros5.
Toutefois, la délivrance du brevet ne clôt pas cette procédure de délivrance, puisqu’une procédure d’opposition est prévue dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la mention de délivrance du brevet européen.
Une fois le brevet obtenu, son titulaire ne jouit pas toujours immédiatement des droits attachés à un tel titre, puisqu’il devra parfois supporter une opposition, un recours ou une procédure en révision contre son brevet.
La CBE permet aux tiers de mettre en œuvre une procédure d’opposition dans un délai de neuf mois à compter de la publicité de la mention de délivrance du brevet européen. Cette procédure permet une annulation des effets du brevet depuis le début de la procédure ou une limitation du brevet. Tout l’intérêt d’un tel mécanisme est d’intervenir dans un délai très bref, évitant les contentieux plus tardifs où des nullités peuvent emporter l’anéantissement rétroactif d’années entières d’exploitation. Aux termes de l’article 99 CBE, l’opposition peut être formée par toute personne, physique ou morale, personnellement ou pour le compte d’un tiers sous réserve de l’absence de fraude à la CBE. Il n’est pas nécessaire de démontrer un intérêt à agir même si le titulaire d’un brevet n’est pas recevable à former une opposition contre son propre titre. L’opposition, qui peut intervenir au cours d’une action en contrefaçon, n’est réputée formée qu’après le paiement d’une taxe d’opposition.
L’opposition doit être présentée par écrit à l’OEB et être motivée. L’article 100 de la CBE énumère les cas d’ouverture de l’opposition. Ainsi, le défaut de brevetabilité de l’objet du brevet, le manque de clarté et de précision de l’invention pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter, ou encore le dépassement de l’objet du brevet au-delà de la demande comme déposée sont les trois cas d’ouverture de la procédure d’opposition.
Une fois la procédure d’opposition initiée et ses conditions vérifiées par la Division d’opposition, s’ensuit une procédure en principe écrite entre le breveté et l’opposant, où la charge de la preuve des éléments susceptibles d’entraîner la révocation du brevet pèse sur ce dernier et où le doute bénéficie au breveté. Ce dernier peut d’ailleurs modifier son brevet pour le faire coïncider avec les réquisitions de l’opposant, même si cette possibilité est encadrée pour qu’elle ne puisse pas servir au breveté à améliorer son brevet abusivement.
La Division de l’opposition saisie peut soit rejeter l’opposition confirmant ainsi le brevet, soit révoquer le brevet comme le demandait l’opposant, soit encore modifier le brevet, en accord avec le breveté. La décision de la Division est alors publiée en même temps qu’un nouveau fascicule de brevet européen en cas de modification, les Etats désignés en étant avertis. En tout état de cause, les décisions de la Division de l’opposition sont susceptibles de recours devant une Chambre de recours.
Pour autant, la voie de l’opposition n’est pas la seule qui est offerte aux tiers qui souhaitent remettre en cause les droits du breveté, puisque la CBE prévoit des possibilités de recours ou de révision.
Moyennant une taxe spécifique, une partie concernée par une décision de n’importe laquelle des Divisions peut former un recours suspensif devant une Chambre des recours dont les décisions ne sont susceptibles d’appel que devant la Grande Chambre des Recours de l’OEB. Le recours doit être formé par la partie défaillante dans un délai de deux mois à compter de la décision initiale. Si le recours est recevable, l’instance qui avait rendu la décision incriminée peut modifier de manière préjudicielle sa décision. Si tel n’est pas le cas dans un délai de trois mois, le litige est alors porté devant une chambre de recours, qui peut alors soit confirmer la décision rendue en première instance, soit la modifier.
Depuis la révision de la CBE en novembre 2000, la Convention de Munich prévoit que la Grande Chambre des Recours de l’OEB peut connaitre de recours formés contre des décisions de Chambres de recours. Auparavant en effet, la Grande Chambre ne pouvait connaitre que des questions fondamentales de droit posées par le Président de l’OEB ou une Chambre de recours. La nouveauté de la révision offre donc un recours, un peu à la manière d’un pourvoi en cassation, qui est toutefois soumis à des cas d’ouverture très restrictifs puisque seuls un vice fondamental de procédure ou la commission d’une infraction pénale peuvent permettre d’exercer le recours. Une commission spéciale est alors nommée pour examiner la recevabilité du recours. La décision rendue par la Grande Chambre des Recours fait l’objet d’une publicité.
Une fois le brevet obtenu et reconnu valable, son titulaire peut commencer à l’exploiter. L’exploitation est alors d’autant plus intéressante que les enjeux stratégiques et financiers sont importants au niveau européen.
Le droit de l’exploitation d’un brevet d’invention européen est soumis à un régime juridique relativement complexe, mêlant droit européen et droit national, régime qui pourrait toutefois se simplifier sous l’impulsion de projets visant à une harmonisation toujours plus poussée de la matière au niveau communautaire, comme la Juridiction Unifiée du Brevet et le Brevet Unitaire Européen.
Le droit d’exploiter un brevet européen comporte des droits et quelques obligations qui sont prévus en partie par la CBE dans un régime juridique unique, et en partie par les droits nationaux, ce qui pose la question de l’articulation de ces deux sources.
L’originalité de la démarche du brevet européen est, qu’une fois délivré, il éclate en un faisceau de brevets nationaux, autant que d’Etats désignés dans la demande de brevet. En cela, il n’y a pas de brevet européen en tant que tel, mais une demande centralisée qui éclate ensuite en plusieurs titres. L’objet du brevet sera donc protégé par plusieurs brevets nationaux. Le brevet européen est donc en réalité soumis à un double régime : sa validité, sa portée et sa propriété sont du ressort de la loi européenne c’est-à-dire la CBE, tandis que les autres règles concernant les droits découlant du brevet et la sanction de la contrefaçon sont soumises à la loi nationale.
Ainsi, le brevet européen protège l’invention pour une durée de vingt ans (art. 63 CBE). Une modification de l’article 63 CBE intervenue le 17 décembre 1991 permet aux Etats membres de prolonger la durée du brevet européen si l’invention nécessite une autorisation administrative pour être commercialisée.
L’article 64 de la CBE liste les prérogatives constituants la protection offerte au breveté. Cette protection consiste dans le droit du propriétaire d’interdire à un tiers la fabrication, l’offre ou la commercialisation du produit breveté ainsi que l’utilisation d’un procédé protégé par brevet. Le brevet apparait donc comme un « droit d’interdire », mais une partie de la doctrine considère le brevet comme un réel titre de propriété, conférant à son titulaire des droits positifs6. Ce principe subi une exception : le cas où le titulaire du brevet autorise le tiers à effectuer un de ces actes normalement interdit. Il a parfois intérêt à le faire dans le cadre de contrats comme des licences d’exploitation, qui relèvent d’une stratégie de valorisation de ce titre de propriété industrielle.
Le brevet ne confère toutefois pas uniquement des droits à son titulaire, puisque ce dernier sera tenu de deux obligations : celle de payer les annuités, c’est-à-dire les taxes dues à l’OEB tous les ans pendant la durée de la protection maximum de 20 ans, et celle d’exploiter effectivement l’invention. La sanction du non-respect de cette obligation n’est pas la déchéance du brevet,7 mais la possibilité pour un tiers d’obtenir de plein droit une licence du brevet après un délai de trois ans sans exploitation.
La question des langues n’est toutefois pas totalement réglée. Si, en principe, la langue faisant foi est celle de la langue de procédure, parmi les trois langues de travail (anglais, français et allemand). Toutefois, un Etat peut prévoir une traduction du brevet qui fera foi sur son territoire national. Le Protocole de Londres, du 29 juin 2001 n’affecte toutefois aucune conséquence juridique aux éventuelles distorsions du sens du brevet suite à la traduction dans une langue nationale : les contrefacteurs risquent de pouvoir travailler sur l’interprétation plus ou moins douteuse du texte du brevet.
La possibilité de délivrer un brevet à un niveau européen ne doit pas faire oublier la possibilité toujours présente des brevets nationaux. Se pose dès lors la question de l’articulation de ces deux niveaux de protection entre eux.
Le premier effet d’un brevet européen accordé et éclaté en un faisceau de brevets nationaux est précisément de créer une série de brevets nationaux. Mais il arrive qu’un brevet européen au lieu d’éclater en multiples brevets nationaux, ne se transforme en un unique brevet national. Ce processus de transformation est prévu à l’article 66 de la CBE et ses conditions sont établies par l’article 135 CBE. En effet, si une demande de brevet européen déposée en France n’a pas été transmise à l’OEB dans un délai de 14 mois à compter de la date de dépôt, le brevet est réputé retiré au niveau européen et une requête de transformation doit être déposée dans les trois mois à compter de la notification du retrait fictif du brevet.
En dehors de ce cas particulier, et lorsque le brevet européen aboutit, on observe un cumul des protections. L’article 139.3 CBE renvoie aux législateurs nationaux le soin de décider du cumul ou de la coexistence des protections. Pour ce qui est de la France, le cumul existe tant que le brevet européen désignant la France n’est pas irrévocable (articles L.614-13 et L.614-14 CPI). Lorsqu’il le devient (v. supra sur les procédures d’opposition et de recours), le cumul cesse et le brevet européen désignant la France se substitue au brevet français. Le cumul est donc temporaire.
Ce cumul a plusieurs conséquences. Ainsi, le transfert, la concession ou le nantissement de la demande de brevet ou du brevet français sont interdits durant la période de cumul. Cette interdiction est à peine de nullité (article L.614-14 alinéa 1er)8. De plus, le tribunal doit surseoir à statuer jusqu’à la fin du cumul si une action en contrefaçon est engagée sur le fondement du brevet français. A l’issue de ce cumul, le demandeur à l’action en contrefaçon peut étendre son action au brevet européen. L’idée est d’englober un champ de brevetabilité le plus large possible dans la protection d’une action en contrefaçon. Il existe en outre une interdiction du cumul des infractions : il est impossible de poursuivre sur le fondement d’un second brevet un contrefacteur condamné sur le fondement d’un premier brevet, pour les mêmes faits.
Certains projets ont pourtant vocation à simplifier le droit européen du brevet, en l’harmonisant au plus haut point, ce qui permettrait de mettre un terme aux hésitations qui se font parfois sentir dans la pratique. Il s’agit notamment du projet de Brevet Unitaire Européen (BUE).
Il ne manquait qu’un outil au système européen du droit des brevets pour qu’il soit le plus intégré possible : un seul et même brevet pour tous les Etats signataire de la CBE. C’est le but visé par le projet du Brevet Unitaire Européen (BUE).
Ce dernier permettrait en effet d’obtenir une protection valable dans les 25 Etats membres participant à la JUB (notre article sur ce sujet, à paraitre). Ses avantages sont multiples mais se situent surtout sur le plan économique. En effet, le brevet européen actuel doit être maintenu en vigueur de manière individuelle dans chaque Etat désigné par la demande de brevet européen (v. supra), ce qui implique le paiement de taxes dans chacun de ces pays. Ce processus, évidemment coûteux, est au surplus complexe, puisque les procédures et les exigences de validation peuvent varier d’un Etat à l’autre. On peut notamment penser aux coûts de traduction, aux frais de mandataire ou de représentation. Le brevet unitaire sera en effet soumis à une seule taxe, auprès de l’OEB, qui servira de « guichet unique » et qui assurera seul toute l’administration post-délivrance, réduisant par le même coup les frais et la charge de travail administrative. Des coûts particulièrement attractifs sont prévus pour les PME, les organisations sans but lucratif ou les universités.
Le fonctionnement du BUE reste néanmoins simple puisqu’il s’appuiera sur le modèle du brevet européen délivré par l’OEB suivant les règles de la Convention de Munich (CBE). Ainsi, la procédure ante-délivrance restera la même qu’étudiée précédemment tant au niveau de la recherche que de l’examen. Cela permettra d’assurer un niveau de qualité égal, dont les exigences n’auront pas vocation à s’abaisser corrélativement à l’extension de la protection. L’effet de ce brevet unitaire européen sera donc une protection uniforme sur l’ensemble du territoire des 25 Etats membres. L’idée est de créer une zone régionale de propriété industrielle « forte » pour encourager et attirer l’investissement dans l’innovation et concurrencer les Etats-Unis, premiers déposants au monde.
Toutefois, des incertitudes se font jour quant à l’entrée en vigueur effective d’un tel système. En effet, ce système est intimement lié à l’avènement de la Juridiction Unifiée du Brevet, dont on sait qu’elle est dépendante de la ratification par au moins treize Etats membres. Sans compter le lobbying des avocats spécialisés contre le projet. Ainsi, si les règlements européens établissant le système du brevet unitaire (n°1257/2012 et n°1260/2012) sont entrés en vigueur le 20 janvier 2013, ils ne s’appliqueront toutefois qu’à la date d’entrée en vigueur de l’Accord relatif à la JUB, c’est-à-dire le premier jour du quatrième mois suivant le dépôt du 13ème instrument de ratification ou d’adhésion (à condition que les trois États membres où le plus grand nombre de brevets européens a été en vigueur l’année précédant la signature de l’Accord, à savoir la France, l’Allemagne et le Royaume-Uni, soient inclus)9.
1 OEB, Chambre des Recours Techniques, 9 novembre 1994
2 Encore que ce point fasse débat : v. OEB, chambre des recours technique, 19 juill. 2012, noT 313/10 et l’article A. LUCAS, La jurisprudence de l’OEB lie la division d’examen, L’essentiel Droit de la propriété intellectuelle, 15 octobre 2012, n°9
3 M. Vivant, « Propriété intellectuelle et ordre public », Mélanges Foyer, PUF 1997, p. 307
4 Les revendications ne peuvent dépasser ce qui est décrit : OEB, ch. Rec., aff. T. 23/86, JO OEB 1987. 316 ; ch. Rec., aff. T. 16/87, JO OEB 1992. 22
5 Répartis comme suit : 14% de taxes perçues par l’OEB, 29% de taxes nationales, 20% de rémunération pour le mandataire européen et 38% pour les frais de traductions divers (source OEB, cité par J. Azema, J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 7ème éd. 2012, §881, p. 532).
6 J. Azema, J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Précis Dalloz, 7ème éd. 2012, §499, p.325, citant pour soutenir cette thèse, les travaux préparatoires de la loi de 1968 décrivant le brevet comme « la matière du droit de propriété sur la création technique ou l’invention ».
7 Solution qui était envisagée par le législateur avant 1953.
8 TGI de Paris, 20 février 2008
9 Pour consulter l’avancée en temps réel des ratifications, il est possible de consulter la page internet du Conseil de l’Union Européenne.
